中級會計職稱考試《經(jīng)濟法》強化學習：合同的擔保——抵押

2012年會計職稱考試《中級經(jīng)濟法》——第五章 合同法律制度

　　強化學習十七、合同的擔保——抵押

　　（一）含義

　　1.抵押的定義：指為擔保債務的履行，債務人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)抵押給債權(quán)人的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就該財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　2.順位：同一財產(chǎn)法定登記的抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存時，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　【理解】留置→登記的抵押權(quán)→質(zhì)權(quán)→沒有登記的抵押權(quán)

　　（二）抵押財產(chǎn)

可以抵押

（1）建筑物和其他土地附著物； （2）建設用地使用權(quán)； 【注意1】一般情況：（地隨房走，房隨地走，房地一體）以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。以建設用地使用權(quán)抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。 【注意2】鄉(xiāng)村：（只能“地隨房走”，不能“房隨地走”）鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的建設用地使用權(quán)不得單獨抵押。以鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的建設用地使用權(quán)一并抵押。 （3）以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)； （4）生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品； （5）正在建造中的建筑物、船舶、航空器； 【注意】以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的建筑物抵押的，當事人只要辦理抵押物登記的，抵押有效。 （6）交通運輸工具； （7）抵押人依法有權(quán)處分的國有的土地使用權(quán)、房屋和其他地上定著物； （8）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)； （9）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)?！?/td>

不得抵押

（1）土地所有權(quán)； （2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但法律規(guī)定可以抵押的除外； 【注意】當事人以農(nóng)作物和與其尚未分離的土地使用權(quán)同時抵押的，土地使用權(quán)部分的抵押無效（因為這是耕地），不影響農(nóng)作物的抵押 （3）學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施； 【注意】當事人以其教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施以外的財產(chǎn)為自身債務設定抵押的，人民法院可以認定抵押有效。 （4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)； （5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)； 【注意】已經(jīng)設定抵押的財產(chǎn)被查封、扣壓的，不影響抵押權(quán)的效力。 （6）法律、行政法規(guī)規(guī)定不得抵押的其他財產(chǎn)。

　　1.浮動抵押：

　　經(jīng)當事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。但不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　?。?）主體：企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者

　　（2）性質(zhì)：抵押財產(chǎn)不定，債權(quán)確定

　?。?）財產(chǎn)：動產(chǎn)

　?。?）生效條件：浮動抵押的設立以合同生效為條件，不以登記為要件。

　　（5）即使浮動抵押辦理了登記，該抵押權(quán)也不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人。

　　2.共有財產(chǎn)抵押：

　?。?）按份共有人：以其共有財產(chǎn)中享有的份額設定抵押的，抵押有效。

　?。?）共同共有人：以其共有財產(chǎn)設定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效；但是，其他共有人知道或者應當知道而未提出異議的視為同意。

　　（三）抵押合同和抵押物登記

　　1.流押合同無效：抵押權(quán)人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產(chǎn)歸債權(quán)人所有。

　　【注意】債務履行期屆滿，無力清償，可以將抵押財產(chǎn)折價處理

　　2.抵押物登記

登記生效		抵押權(quán)自登記之日起設立。 未辦理登記，雖然抵押權(quán)沒有設立，不影響抵押合同生效
登記對抗		抵押權(quán)自抵押合同生效時設立。 未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/td>

　　【理解】物權(quán)和債權(quán)是兩回事，合同生效時間和物權(quán)生效時間是兩回事。

　　3.抵押物登記記載的內(nèi)容與抵押合同約定的內(nèi)容不一致的，以登記記載的內(nèi)容為準。

　　（四）抵押權(quán)的效力

　　1.抵押擔保的范圍：主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)抵押權(quán)的費用。抵押合同另有約定的，按照約定。

　　2.孳息

　　【理解】"孳息"是指由某一特定物產(chǎn)生的收益,包括天然孳息（如蘋果樹落下的蘋果）和法定孳息（利息）。

　?。?）一般情況下，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的孳息。

　　（2）債務人不履行到期債務致使抵押財產(chǎn)被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押權(quán)人有權(quán)收取該抵押財產(chǎn)的天然孳息或者法定孳息。但抵押權(quán)人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。

　　【理解】有權(quán)收取，不是表示所有權(quán)轉(zhuǎn)移，只是表示抵押權(quán)的效力自扣押之日起及于孳息

　　3.租賃權(quán)VS抵押權(quán)

　　（1）先出租后抵押，租賃權(quán)優(yōu)先：訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的，原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。

　　（2）先抵押后出租，抵押權(quán)優(yōu)先：抵押權(quán)設立后抵押財產(chǎn)出租的，該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。

　　①如果抵押人"未書面告知"承租人該財產(chǎn)已抵押的，"抵押人"對出租抵押物造成承租人的損失承擔賠償責任；

　?、谌绻盅喝艘?quot;書面告知"承租人該財產(chǎn)已抵押的，損失由"承租人"自己承擔。

　　【總結(jié)】誰在先，誰優(yōu)先

　　4.抵押期間抵押物的轉(zhuǎn)讓

　?。?）抵押權(quán)人同意

　　抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應當將轉(zhuǎn)讓所得價款向抵押權(quán)人提前清償或者提存；轉(zhuǎn)讓價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。

　?。?）未經(jīng)抵押權(quán)人同意

　?、俚盅何镂唇?jīng)登記

　　如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不能對抗善意第三人。因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。

　?、诘盅何锝?jīng)過登記

　　抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人"代為清償全部債務"消滅抵押權(quán)的除外。

　?。?）抵押物依法被繼承或者贈與的，抵押權(quán)不受影響。

　　5.抵押權(quán)的從屬性

　?。?）抵押權(quán)不得與債權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓或者作為其他債權(quán)的擔保。債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，擔保該債權(quán)的抵押權(quán)一并轉(zhuǎn)讓，但法律另有規(guī)定或者當事人另有約定的除外。

　　（2）主債權(quán)未受全部清償?shù)?，抵押?quán)人可以就抵押物的全部行使其抵押權(quán)。

　?。?）抵押物被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押權(quán)人可以就分割或者轉(zhuǎn)讓后的抵押物行使抵押權(quán)。

　　（4）主債權(quán)被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，各債權(quán)人可以就其享有的債權(quán)份額行使抵押權(quán)。

　?。?）主債務被分割或者部分轉(zhuǎn)讓的，抵押人仍以其抵押物擔保數(shù)個債務人履行債務。但是，第三人提供抵押的，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務未經(jīng)抵押人書面同意的，抵押人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務，不再承擔擔保責任。

　　（6）抵押權(quán)與其擔保的債權(quán)同時存在，債權(quán)消滅的，抵押權(quán)也消滅。

　　6.抵押財產(chǎn)價值減少或毀損的處理

　?。?）抵押人的行為足以使抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求抵押人停止其行為。抵押財產(chǎn)價值減少的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復抵押財產(chǎn)的價值，或者提供與減少的價值相應的擔保。抵押人不恢復抵押財產(chǎn)的價值也不提供擔保的，抵押權(quán)人有權(quán)要求債務人提前清償債務。

　?。?）物上代位性：在抵押物滅失、毀損或者被征用的情況下，抵押權(quán)人可以就該抵押物的保險金、賠償金或者補償金優(yōu)先受償。

　　7.其他

　?。?）抵押權(quán)設定前為抵押物的從物的，抵押權(quán)的效力及于抵押物的從物。

　?。?）抵押物與其從物為兩個以上的人分別所有時，抵押權(quán)的效力不及于抵押物的從物。

　　（五）抵押權(quán)的實現(xiàn)

　　1.實現(xiàn)方式：

　　債務人不履行到期債務時，抵押權(quán)人可以與抵押人協(xié)議以抵押財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該抵押財產(chǎn)所得的價款優(yōu)先受償。協(xié)議損害其他債權(quán)人利益的，其他債權(quán)人可以在知道或者應當知道撤銷事由之日起1年內(nèi)請求人民法院撤銷該協(xié)議。

　　2.順序：

　?。?）實現(xiàn)抵押權(quán)的費用；（2）主債權(quán)的利息；（3）主債權(quán)。

　　【鏈接】債務人除主債務之外還應當支付利息和費用，當其給付不足以清償全部債務時，并且當事人沒有約定的，人民法院應當按照下列順序抵充：（1）實現(xiàn)債權(quán)的有關(guān)費用（2）利息（3）主債務。

　　3.抵押權(quán)人應當在主債權(quán)訴訟時效期間內(nèi)行使抵押權(quán)；未行使的，人民法院不予保護。

　　4.抵押權(quán)順位的變更

　?。?）抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。

　　【理解】所謂不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響，也就是其他抵押權(quán)人所得到的清償數(shù)沒有變化

　?。?）債務人以自己的財產(chǎn)設定抵押，抵押權(quán)人放棄該抵押權(quán)、抵押權(quán)順位或者變更抵押權(quán)的，其他擔保人在抵押權(quán)人喪失優(yōu)先受償權(quán)益的范圍內(nèi)免除擔保責任，但其他擔保人承諾仍然提供擔保的除外。

　　5.抵押權(quán)次序

　?。?）同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的，順序在先的抵押權(quán)與該財產(chǎn)的所有權(quán)歸屬一人時，該財產(chǎn)的所有權(quán)人可以以其抵押權(quán)對抗順序在后的抵押權(quán)。

　　【理解】既可以得到這個財產(chǎn)，也可以實現(xiàn)抵押權(quán)

　?。?）多個抵押權(quán)在同一財產(chǎn)上并存時的清償順序

　?、俚盅簷?quán)已登記的先于未登記的受償。

　?、诘盅簷?quán)已登記的，按照登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。

　　③抵押權(quán)未登記的，按照債權(quán)比例清償。

　?。?）順序在后的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)人只能就抵押物價值超出順序在先的抵押擔保債權(quán)的部分受償；順序在先的抵押權(quán)所擔保的債權(quán)先到期的，抵押權(quán)實現(xiàn)后的剩余價款應予提存，留待清償順序在后的抵押擔保債權(quán)。

　　6.對惡意抵押的限制

　　債務人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務時，債務人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤銷該抵押行為。

　　（六）最高額抵押

　　1.定義：指為擔保債務的履行，債務人或者第三人對一定期間內(nèi)將要連續(xù)發(fā)生的債權(quán)提供擔保財產(chǎn)的，債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形，抵押權(quán)人有權(quán)在最高債權(quán)額限度內(nèi)就該擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償。

　　2.性質(zhì)：財產(chǎn)確定，債權(quán)變動

　　【鏈接】浮動抵押：財產(chǎn)變動，債權(quán)不變

　　3.最高額抵押的條件：

　?。?）抵押擔保的是將來發(fā)生的債權(quán)，現(xiàn)在尚未發(fā)生；

　　（2）抵押擔保的債權(quán)額不定，但設有最高限制額；

　　（3）實際發(fā)生的債權(quán)是連續(xù)的，不特定的；

　?。?）債權(quán)人僅對抵押財產(chǎn)行使最高限度內(nèi)的優(yōu)先受償權(quán)；

　?。?）最高抵押只需登記即可設置。

　　4.轉(zhuǎn)讓：最高額抵押擔保的債權(quán)確定前，部分債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，但當事人另有約定的除外。

　　5.債權(quán)的確定

　　（1）約定的債權(quán)確定期間屆滿；

　　（2）沒有約定債權(quán)確定期間或者約定不明確，抵押權(quán)人或者抵押人自最高額抵押權(quán)設立之日起滿2年后請求確定債權(quán)；

　?。?）新的債權(quán)不可能發(fā)生；

　?。?）抵押財產(chǎn)被查封、扣押；

　　（5）債務人、抵押人被宣告破產(chǎn)或者被撤銷。

　　6.實現(xiàn)：如果實際發(fā)生的債權(quán)余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優(yōu)先受償?shù)男Я?；如果實際發(fā)生的債權(quán)余額低于最高限額的，以實際發(fā)生的債權(quán)余額為限對抵押物優(yōu)先受償。——孰低