內(nèi)容提要：在騙取出口退稅犯罪的認(rèn)定中，要注意鑒別虛假的單位犯罪；注意根據(jù)新的司法解釋，有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)在特定情況下僅因?yàn)楹万_稅人員進(jìn)行“四自”貿(mào)易即可構(gòu)成騙取出口退稅罪。對(duì)牽連犯實(shí)行“從一重處斷”在騙取出口退稅犯罪中存在明顯缺陷，應(yīng)當(dāng)實(shí)行數(shù)罪并罰。

　　關(guān)鍵詞：騙取出口退稅  犯罪  認(rèn)定

　?、衮_取出口退稅犯罪是涉稅犯罪中犯罪環(huán)節(jié)最多、技術(shù)性最強(qiáng)、最易獲取暴利的犯罪，往往表現(xiàn)為集團(tuán)化、規(guī)模化、專業(yè)化的“一條龍”犯罪。雖經(jīng)公安部門和稅務(wù)部門多次嚴(yán)厲打擊，騙取出口退稅犯罪在我國仍然很猖獗。據(jù)最高人民法院的統(tǒng)計(jì)，2002年1至9月，全國法院受理的騙取出口退稅案件收案數(shù)比2001年同期上升3倍多。騙取出口退稅犯罪的猖獗不僅給國家稅收造成巨額損失，還對(duì)正常出口產(chǎn)生了不利影響。由于擔(dān)心被騙稅，各地對(duì)退稅審查極嚴(yán)，合法經(jīng)營的外貿(mào)企業(yè)無法及時(shí)得到退稅，影響了正常經(jīng)營，個(gè)別外貿(mào)企業(yè)甚至因國家拖欠出口退稅而瀕臨倒閉。騙取出口退稅往往與走私、騙匯交織在一起，對(duì)國民經(jīng)濟(jì)的正常運(yùn)行和國家金融秩序產(chǎn)生嚴(yán)重影響。

　　一、騙取出口退稅犯罪的特征

　　首先，侵犯的客體復(fù)雜。它不僅侵犯了我國的出口退稅制度，還侵犯了國家外貿(mào)經(jīng)濟(jì)秩序和國家財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。騙取出口退稅罪的實(shí)質(zhì)是以虛假手段騙取國庫收入。根據(jù)我國出口退稅制度的規(guī)定，只要備齊“兩單兩票”， 即增值稅專用發(fā)票、專用稅票、海關(guān)報(bào)關(guān)單、出口收匯核銷單，證明已有應(yīng)稅貨物出口，就可以向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)退稅。騙取出口退稅罪和偷稅、抗稅、逃避追繳欠稅等罪不同，后者的犯罪行為人是要逃避自己的納稅義務(wù)，“把自己的錢不給國家（當(dāng)然是該給的部分）”，犯罪的結(jié)果至多是國家收不上稅，而騙取出口退稅罪則是欺騙國家從國庫里往外拿錢。因此，必須明確，騙取出口退稅罪侵犯了國家的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。也正因?yàn)槿绱耍谭▽⒃撟锏淖罡叻ǘㄐ烫岣叩脚c詐騙罪的最高法定刑一致，為無期徒刑。該罪也因此具有極大的危害性。

　　其次，從犯罪的主體和客觀方面來看，騙取出口退稅罪是稅收犯罪中犯罪環(huán)節(jié)最多、技術(shù)性最強(qiáng)的犯罪。它是由各個(gè)不同的犯罪主體在不同環(huán)節(jié)實(shí)施相互關(guān)聯(lián)的不同犯罪行為組成的罪群。要申請(qǐng)出口退稅必須具備“兩單兩票”，要準(zhǔn)備齊這么多單證并不是一件容易的事。它至少牽涉到一家生產(chǎn)企業(yè)、一家有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的企業(yè)、稅務(wù)部門、銀行、海關(guān)。因此各個(gè)犯罪主體必須在一個(gè)或幾個(gè)主要犯罪分子或單位的操縱下在不同環(huán)節(jié)相互配合才能完成犯罪。在準(zhǔn)備“兩單兩票”的過程中，犯罪分子涉及的犯罪包括合同詐騙罪（如欺騙內(nèi)外貿(mào)企業(yè)與其簽訂虛假的內(nèi)外貿(mào)合同），偽造、虛開、非法購買增值稅專用發(fā)票罪，偽造公文、印章罪（如偽造海關(guān)報(bào)關(guān)單、出口收匯核銷單）等。同時(shí)，在整個(gè)過程中可能一直伴隨著行賄受賄犯罪和瀆職犯罪。

　　通過上述分析我們可以看到，騙取出口退稅犯罪是由若干犯罪主體實(shí)施的許多相關(guān)犯罪組成的罪群。打擊騙取出口退稅犯罪必須考慮這些特征，實(shí)行綜合治理。

　　二、騙取出口退稅犯罪的認(rèn)定

　　關(guān)于騙取出口退稅犯罪的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)注意兩方面的問題：一是騙取出口退稅罪的認(rèn)定；二是牽連犯的定罪處罰原則。

　?。ㄒ唬?關(guān)于騙取出口退稅罪的認(rèn)定

　　關(guān)于騙取出口退稅罪的認(rèn)定，首先應(yīng)注意鑒別單位犯罪和自然人犯罪。目前，騙取出口退稅犯罪越來越專業(yè)化，很多犯罪分子為了更隱蔽地騙稅和長期騙稅，專門成立了用于騙稅的公司。在廣東普寧、潮陽騙稅大案中就出現(xiàn)了這種現(xiàn)象：犯罪分子自己注冊(cè)多個(gè)虛假公司，這些虛假公司不進(jìn)行任何生產(chǎn)活動(dòng)，其主要業(yè)務(wù)就是騙稅。按照《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第二條的規(guī)定，對(duì)于這種情況，不應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪，應(yīng)按自然人犯罪追究行為人的刑事責(zé)任。如果公司是合法成立的，但以從事犯罪活動(dòng)為主業(yè)，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自然人犯罪。

　　其次是注意新的司法解釋對(duì)有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)構(gòu)成本罪的特別規(guī)定。有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)構(gòu)成本罪的，以前僅限于這些企業(yè)自己騙取出口退稅的行為。但最高人民法院2002年9月發(fā)布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第六條規(guī)定：有進(jìn)出口經(jīng)營權(quán)的公司、企業(yè)，明知他人意欲騙取國家出口退稅款，仍違反國家有關(guān)進(jìn)出口經(jīng)營的規(guī)定，允許他人自帶客戶、自帶貨源、自帶匯票并自行報(bào)關(guān)，騙取國家出口退稅款的，依照刑法第二百零四條第一款、第二百一十一條的規(guī)定定罪處罰。

　?。ǘ?對(duì)納稅人繳納稅款后又騙取所繳納稅款的行為性質(zhì)的討論

　　刑法第二百零四條第二款規(guī)定：納稅人繳納稅款后，采取前款規(guī)定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第二百零一條的規(guī)定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規(guī)定處罰。即納稅人繳納稅款后，采取假報(bào)出口或其他欺騙手段，騙取所繳納的稅款的，依照偷稅罪定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照騙取出口退稅罪的規(guī)定處罰。立法這樣規(guī)定可能是認(rèn)為納稅人此時(shí)的犯罪目的不是為了騙取出口退稅款，而是為了彌補(bǔ)該納稅人因繳納稅款而造成的損失，是變相逃避納稅義務(wù)。

　?、谶@個(gè)規(guī)定可能導(dǎo)致兩個(gè)問題：（1）如果納稅人一次騙取出口退稅的行為就超過了自己所繳納的稅款，那么納稅人這一個(gè)行為就構(gòu)成兩個(gè)犯罪：偷稅罪和騙取出口退稅罪。這顯然是違反犯罪構(gòu)成的基本理論的。有學(xué)者認(rèn)為實(shí)在是莫名其妙。〖RU/右上〗③〖，RU/右上〗（2）偷稅罪的犯罪構(gòu)成就有兩種了：一種是刑法第二百零一條的犯罪構(gòu)成，一種是本款的犯罪構(gòu)成：采取假報(bào)出口、虛報(bào)出口的方法把繳納了的稅騙回來。這是對(duì)偷稅罪概念的否定。〖RU/右上〗④〖，RU/右上〗根據(jù)刑法第二百零一條的規(guī)定，偷稅罪是指納稅人采取偽造、變?cè)?、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)通知申報(bào)而拒不申報(bào)或者進(jìn)行虛假的納稅申報(bào)的手段，不繳或者少繳應(yīng)納稅款，偷稅數(shù)額和比例達(dá)到一定程度的行為。因此，偷稅罪的犯罪對(duì)象只能是應(yīng)繳未繳的稅款。 納稅人繳納稅款后，采取假報(bào)出口、虛報(bào)出口的方法又把稅款騙回來的行為完全符合騙取出口退稅罪的犯罪構(gòu)成，不應(yīng)從騙取出口退稅罪中分離出來。對(duì)這一問題的正確理解關(guān)鍵在于理解納稅人所騙出口退稅款的性質(zhì)。納稅人一旦納稅，該稅款就已進(jìn)入國庫，已經(jīng)變成國家財(cái)產(chǎn)。納稅人將已經(jīng)屬于國家的財(cái)產(chǎn)騙出來，其行為性質(zhì)當(dāng)然不同于偷稅。而且，納稅人采取的方法也不是涂改賬目、偽造憑證等方法，而是完全符合騙取出口退稅罪的犯罪構(gòu)成的假報(bào)出口或其他欺騙手段。刑法的表述表明立法機(jī)關(guān)在這一點(diǎn)上的認(rèn)識(shí)并不明確。立法機(jī)關(guān)使用了“騙取所繳納的稅款”這樣的詞語，而事實(shí)上，這些稅款此時(shí)已不屬于納稅人所有，屬于國庫財(cái)產(chǎn)。納稅人騙到的退稅款也不是他以前所繳納的稅款，而是國庫收入。

　　當(dāng)然，在立法沒有變更前，對(duì)這種行為的定罪處罰只能以本款規(guī)定為依據(jù)。但我們希望立法機(jī)關(guān)能盡快修改本款的規(guī)定，也希望有更多的專家，尤其是稅務(wù)部門的專家關(guān)注本款的修改。

　?。ㄈ?關(guān)于牽連犯的定罪處罰

　　騙取出口退稅犯罪是一個(gè)以騙取出口退稅罪為核心，牽涉到十幾種犯罪的罪群。這些犯罪有些具有刑法理論上的牽連關(guān)系，例如行為人偽造國家機(jī)關(guān)印章、虛開增值稅專用發(fā)票并以之騙稅，同時(shí)構(gòu)成偽造國家機(jī)關(guān)公文、印章罪、虛開增值稅專用發(fā)票罪和騙取出口退稅罪；稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員受賄后違法辦理出口退稅，同時(shí)構(gòu)成受賄罪和徇私舞弊出口退稅罪。對(duì)于這些牽連犯應(yīng)該如何定罪處罰？在司法實(shí)踐中，各地做法不一，但以“從一重處斷”（即按所涉及的罪名中處罰較重的罪名定罪處刑）為主流。最高人民法院2002年9月發(fā)布的《關(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第九條也明確規(guī)定“實(shí)施騙取出口退稅犯罪，同時(shí)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪等其他犯罪的，依照刑法處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！惫P者認(rèn)為這一規(guī)定存在不妥之處。

　　⑤但刑法分則對(duì)牽連犯的定罪處罰并沒有遵循這一原則，而是“百花齊放、異彩紛呈”。首先，對(duì)于絕大部分的牽連犯如何處罰，法律沒有明文規(guī)定；其次，既規(guī)定有數(shù)行為數(shù)罪、數(shù)罪并罰（如第一百五十七條第二款），也規(guī)定有數(shù)行為一罪，數(shù)罪一罰，且明確規(guī)定按何罪處罰（如第二百五十三條第二款、第三百五十八條），還規(guī)定有“擇一重罪處罰”（如第三百九十九條第三款），第二百二十九條第二款則為牽連犯規(guī)定了單獨(dú)的較重的法定刑。

　?、迣?duì)牽連犯實(shí)行“從一重罪處斷”還容易導(dǎo)致司法實(shí)踐中的“同罪異罰”或“異罪同罰”，損害法律的權(quán)威和統(tǒng)一。由于對(duì)具有牽連關(guān)系的數(shù)罪中何罪為“重罪”判斷的不一致，同樣的案件，有些法院定為此罪，有些法院則定為彼罪，還有的法院則采取數(shù)罪并罰，甚至同一法院不同時(shí)期的判決也不一致。

　　對(duì)牽連犯“從一重處斷”的定罪處罰原則在騙取出口退稅犯罪中的缺陷更為明顯。由于虛開增值稅專用發(fā)票是騙取出口退稅必不可少的一環(huán)，騙取出口退稅的行為人一般都會(huì)同時(shí)觸犯虛開增值稅專用發(fā)票罪。根據(jù)刑法第二百零五條的規(guī)定，虛開增值稅專用發(fā)票情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑，并處沒收財(cái)產(chǎn)；而騙取出口退稅罪的最高法定刑為無期徒刑。兩者相較，虛開增值稅專用發(fā)票罪屬于“處罰較重的罪”。多名騙取巨額出口退稅款的犯罪分子因此被以虛開增值稅專用發(fā)票罪定罪判刑，其騙取出口退稅行為則不定罪。這樣定罪導(dǎo)致的結(jié)果是行為人本來是為了騙取出口退稅才虛開增值稅專用發(fā)票的，而且也確實(shí)實(shí)施了騙稅行為，最后行為人卻沒有犯騙取出口退稅罪。顯然，這樣的定罪結(jié)果違反罪刑法定原則。這樣的判決結(jié)果不僅普通群眾聽著不合理，大概也是犯罪分子沒有想到的。

　　因此，從理論上說，真正罰當(dāng)其罪的做法是對(duì)騙取出口退稅同時(shí)構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票犯罪或其他犯罪的，以騙取出口退稅罪和其他罪數(shù)罪并罰，而不是僅依照刑法處罰較重的罪名以一罪定罪處罰。從立法來看，刑法并未規(guī)定對(duì)騙取出口退稅罪及其牽連犯應(yīng)實(shí)行“從一重處斷”，因此數(shù)罪并罰是合法的。

　?。ㄋ模┞殑?wù)犯罪的認(rèn)定

　　騙取出口退稅犯罪中涉及的國家機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)犯罪不僅包括刑法第四百零五條規(guī)定的徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪，還包括刑法第三百九十七條規(guī)定的濫用職權(quán)罪和玩忽職守罪。刑法第三百九十七條第一款規(guī)定了普通的濫用職權(quán)罪，第二款規(guī)定了徇私舞弊的濫用職權(quán)罪。徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅、違法提供出口退稅憑證是濫用職權(quán)在稅收征管和出口退稅工作中的表現(xiàn)之一，這兩罪與濫用職權(quán)罪之間是特別法與普通法的關(guān)系。如果行為人濫用職權(quán)的行為既有徇私舞弊的，也有未徇私舞弊的，或無法證實(shí)徇私舞弊的，可否數(shù)罪并罰？例如，有些地區(qū)的稅務(wù)機(jī)關(guān)工作人員不是為了私利，而是為了本地區(qū)的“發(fā)展”，為了“涵養(yǎng)稅源”，濫用職權(quán)，違法發(fā)售發(fā)票、辦理出口退稅、抵扣稅款，個(gè)人沒有從中得到一點(diǎn)好處，但確實(shí)給國家稅收造成了重大損失；或者現(xiàn)有證據(jù)能夠證實(shí)非法退稅，但無法證實(shí)行為人徇私舞弊的。在這種情況下應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以濫用職權(quán)罪和本罪數(shù)罪并罰。

　　還應(yīng)當(dāng)注意，濫用職權(quán)和徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪，違法提供出口退稅憑證罪都是故意犯罪，國家機(jī)關(guān)工作人員如果因?yàn)檫^失導(dǎo)致巨額稅款被騙，給國家造成巨大損失的，還可能構(gòu)成玩忽職守罪。

　　在職務(wù)犯罪的認(rèn)定中還應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分職務(wù)犯罪與其他非職務(wù)犯罪共犯的區(qū)別。行為人在辦理發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅工作中的徇私舞弊行為，往往會(huì)在客觀上為他人實(shí)施詐騙、騙取國家出口退稅款、偷稅、非法出售增值稅專用發(fā)票等犯罪起到輔助作用。因此，必須注意劃清本罪與這些犯罪的界限，其關(guān)鍵在于查明行為人主觀上是否與這些犯罪分子具有共同的犯罪故意。如果查明行為人主觀上與詐騙、騙取國家出口退稅款等犯罪分子具有共同犯罪的故意而相互勾結(jié)，那么，其在客觀上所實(shí)施的非法辦理發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅行為就屬于詐騙、騙取國家出口退稅等犯罪的組成部分，對(duì)其應(yīng)當(dāng)以各個(gè)犯罪的共犯定罪處罰，而不再按本罪處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理騙取出口退稅刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定，國家工作人員參與實(shí)施騙取出口退稅犯罪活動(dòng)的，依照刑法第二百零四條第一款的規(guī)定從重處罰。

　　對(duì)于職務(wù)犯罪牽連犯的處罰也應(yīng)按照數(shù)罪并罰的原則進(jìn)行，道理如前。

　?、?nbsp; 本文使用了“騙取出口退稅犯罪”和“騙取出口退稅罪”兩個(gè)概念。“騙取出口退稅犯罪”是指由騙取出口退稅罪和其他相關(guān)犯罪組成的罪群，“騙取出口退稅罪”是指刑法第二百零四條規(guī)定的騙取出口退稅罪。

　?、?nbsp; 周洪波主編《稅收犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年出版，第200頁。

　　③  侯國云、白岫云著《新刑法疑難問題解析與適用》，中國檢察出版社1998年出版，第321頁。

　?、?nbsp; 周洪波主編《稅收犯罪疑難問題司法對(duì)策》，吉林人民出版社2001年出版，第200頁。

　?、?nbsp; 雖然對(duì)牽連犯“從一重處斷”的觀點(diǎn)已經(jīng)受到了有力的挑戰(zhàn)，但目前權(quán)威教科書和司法實(shí)踐還是主要采取“從一重處斷”的觀點(diǎn)，因此筆者認(rèn)為該理論仍為通說。

　?、?nbsp; 趙秉志主編《當(dāng)代刑法理論探索（第二卷）——犯罪總論問題探索》，法律出版社2003年版，第625頁。