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　　董事是股份有限公司必設(shè)的董事會(huì)的組成人員。

　　1、董事是董事會(huì)的成員。在中國(guó)的股份有限公司中，董事會(huì)為必設(shè)機(jī)關(guān)，而董事是它的成員。沒有董事，就沒有董事會(huì)。所以，董事是董事會(huì)的基礎(chǔ)。

　　2、董事應(yīng)為股份有限公司所必設(shè)。在中國(guó)公司法中，雖然沒有“必設(shè)”董事的字樣，但它既為必設(shè)機(jī)關(guān)的成員，則當(dāng)然屬必設(shè)之列。另外，依公司法第74條的規(guī)定，公司申請(qǐng)?jiān)O(shè)立登記時(shí)，應(yīng)向公司登記機(jī)關(guān)報(bào)送“董事會(huì)成員姓名及住所”。如不申報(bào)，公司就不能被核準(zhǔn)登記，從而也不能公告成立。可見，要設(shè)立股份有限公司，則非設(shè)置董事不可。董事是否可單獨(dú)成為股份有限公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)意思決定 （經(jīng)營(yíng)決策）機(jī)關(guān)？這是一個(gè)值得研究的問題。依現(xiàn)行公司法，董事會(huì)作為一個(gè)組織，是公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)意思決定 （經(jīng)營(yíng)決策）機(jī)關(guān)，董事不能單獨(dú)執(zhí)行業(yè)務(wù)和作出經(jīng)營(yíng)意思決定。但依公司法規(guī)定，“公司根據(jù)需要，可以由董事會(huì)授權(quán)董事長(zhǎng)在董事會(huì)的部分職權(quán)”（（公120一一公指公司法），以下同）這表明董事長(zhǎng)在特定情況下可單獨(dú)執(zhí)行任務(wù)。然而，授權(quán)是其關(guān)鍵，不被授權(quán)的董事是不能單獨(dú)行使董事會(huì)的職權(quán)的。所以，人們一般不將董事個(gè)人作為公司的業(yè)務(wù)機(jī)關(guān)。

　?。ǘ┒碌臋?quán)利與義務(wù)

　　1、董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的根據(jù)。

　　一定的權(quán)利、義務(wù)總是作為一定的法律關(guān)系的內(nèi)容存在的。這種法律關(guān)系一締結(jié)，相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)就產(chǎn)生了。董事的權(quán)利、義務(wù)是作為何種法律關(guān)系的內(nèi)容存在的？雖然，董事的權(quán)利、義務(wù)涉及的面很廣，既有對(duì)公司的權(quán)利、義務(wù)，又有對(duì)股東和第三人的權(quán)利、義務(wù)。但從根本上說，董事的權(quán)利、義務(wù)是因它同公司的關(guān)系而引起的。這種關(guān)系建立的根據(jù)是公司法，但不限于公司法。換言之，它還可以根不違背公司法的公司章程建立。這些規(guī)定的核心，是董事在公司中的法律地位。如前述，董事不是公司法規(guī)定的股份有限公司的必設(shè)機(jī)關(guān)，但他們是公司法規(guī)定的必設(shè)的業(yè)務(wù)執(zhí)行機(jī)關(guān)和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)董事會(huì)的成員。這些，就是董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生的重要根據(jù)。對(duì)董事權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響的另一因素，是公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。公司與董事的關(guān)系屬何種性質(zhì)，向來有不同主張。其一，主張董事與公司的關(guān)系是代理關(guān)系，即認(rèn)為董事是公司的代理人，它以公司的名義進(jìn)行活動(dòng)，而不承擔(dān)個(gè)人責(zé)任。其二，主張董事與公司的關(guān)系是委任關(guān)系，所謂委任，指當(dāng)事人約定一方委托他方處理事務(wù)，他方承諾處理的契約。委托處理事務(wù)的一方稱為委任人，而處理事務(wù)的一方稱為受任人。委托處理的事務(wù)稱為委任事務(wù)，亦稱作委任標(biāo)的。就公司與董事的委任關(guān)系而言，委任人是公司，受任人是董事，委任標(biāo)的是公司財(cái)產(chǎn)的經(jīng)營(yíng)與管理。這種委任關(guān)系，與其他委任契約有別，它僅依股東大會(huì)的選任決議和董事答應(yīng)任職而成立。根據(jù)委任關(guān)系，董事可因其委任而取得對(duì)公司事務(wù)的經(jīng)營(yíng)決策和業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)，董事可依其委任處理公司事務(wù)。委任關(guān)系的要點(diǎn)是：第一，委任是當(dāng)事人信賴的基礎(chǔ)，而受任人和委任人都應(yīng)對(duì)這種信賴關(guān)系的建立和存續(xù)負(fù)有義務(wù)；第二，董事的善良管理的注意義務(wù)，應(yīng)是對(duì)公司經(jīng)營(yíng) （含事務(wù)處理）盡其客觀的注意義務(wù)；第三，受任人董事對(duì)委任者公司，應(yīng)該誠(chéng)心誠(chéng)意，忠實(shí)于委任者。無疑，上述兩種主張都是為了說明董事在公司中的地位及這一地位的性質(zhì)。但是，代理說較難達(dá)到這一目的。因?yàn)椋袊?guó)的代理制度和公司與董事關(guān)系的實(shí)態(tài)相去甚遠(yuǎn)。董事對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)管理雖依公司的意思，但為達(dá)到經(jīng)營(yíng)管理公司財(cái)產(chǎn)的目的，須多少依自己的意思，因而多少有自己的決定權(quán)。代理關(guān)系則不同。代理人在代理權(quán)限內(nèi)，僅以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人應(yīng)對(duì)代理人的代理行為承擔(dān)民事責(zé)任。這里，代理人在實(shí)施代理行為時(shí)不能有自己的意思。如果將公司與董事的關(guān)系理解為被代理與代理關(guān)系，董事作為代理人則僅能依股東大會(huì)行事。股東大會(huì)未作決定的，董事不能為公司實(shí)施任何行為，這同公司法中規(guī)定的股東大會(huì)和董事會(huì)的關(guān)系是根本不同的。而在委任關(guān)系中，受任人接受委任人的委任，雖依委任人的意思，但可以有自已的意思。因此，委任關(guān)系更能表達(dá)公司與董事關(guān)系的性質(zhì)。值得注意的是，以往人們只是用委任關(guān)系說明董事的義務(wù)和責(zé)任，卻很少用以說明董事的權(quán)利。顯然，這忽視了權(quán)利和義務(wù)的一致性，因而是有片面性的?，F(xiàn)在，應(yīng)強(qiáng)調(diào)委任關(guān)系不僅導(dǎo)致董事義務(wù)的產(chǎn)生，也導(dǎo)致董事權(quán)利的產(chǎn)佑，它是董事權(quán)利、義務(wù)的同一根據(jù)。

　　2、董事的權(quán)利。

　　公司法對(duì)董事會(huì)的職權(quán)有集中的規(guī)定，但對(duì)董事的權(quán)利無集中規(guī)定。此類內(nèi)容，可散見于有關(guān)董事的條款。主要是：其一，出席董事會(huì)會(huì)議。依公司法規(guī)定，董事會(huì)會(huì)議，應(yīng)由董事本人出席（公 118）。因此，董事當(dāng)然有出席董事會(huì)會(huì)議的權(quán) 利。 其二，表決權(quán)。董事在董事會(huì)議上，有就所議事項(xiàng)進(jìn)行表決的權(quán) 利 （公117）。其三，董事會(huì)臨時(shí)會(huì)議召集的提議權(quán)。公司法只規(guī)定董事會(huì)可以召開臨時(shí)會(huì)議（公116），而未規(guī)定如何召集。當(dāng)然，董事長(zhǎng)可視其情況主動(dòng)召集，但也可以根據(jù)一定人數(shù)的董事的提議而召集。后者，則產(chǎn)生了董事對(duì)召集董事臨時(shí)會(huì)議的提議權(quán)。其四，透過董事會(huì)行使職權(quán)而行使權(quán)利。無疑，董事會(huì)的職權(quán)不是董事個(gè)人的職權(quán)，因而不能由董事分別行使。但是沒有董事的參與，董事會(huì)無法行使其職權(quán)。并且，董事作為董事會(huì)的成員，可以通過行使議決權(quán)而影響董事會(huì)的決定。從這個(gè)意義上說，董事除上述權(quán)利外，還有透過董事會(huì)行使職權(quán)而行使的權(quán)利。

　　3、董事的義務(wù)。

　　公司法對(duì)董事義務(wù)雖無專條規(guī)定，但比對(duì)董事權(quán)利的規(guī)定集中。主要有：

　　其一，善管義務(wù)。如前述，董事與公司之間的關(guān)系屬委任關(guān)系。董事作為受任人，在執(zhí)行職務(wù)中應(yīng)盡善良管理人的注意義務(wù)。尤其在公司所有與公司經(jīng)營(yíng)分離的情況下，董事對(duì)公司的正常運(yùn)轉(zhuǎn)負(fù)有貢任。所以，強(qiáng)化董事的善管義務(wù)是十分必要的。

　　第一，董事必須忠實(shí)于公司。董事的這一忠實(shí)義務(wù)是對(duì)善管義務(wù)的具體化，它對(duì)董事的要求是：遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益，不得利用在公司的地位和職權(quán)為自己謀取私利；不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)（公59）；除依照法律規(guī)定或者經(jīng)股東大會(huì)同意外，不得泄露公司秘密 （公62）。公司董事應(yīng)當(dāng)向公司申報(bào)所持有的本公司的股份，并在任職期間內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓 （公147）。

　　第二，董事必須維護(hù)公司資產(chǎn)。公司資產(chǎn)是公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的前提，維護(hù)公司資產(chǎn)是對(duì)董事會(huì)這個(gè)業(yè)務(wù)執(zhí)行和經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)的組成人員的最基本的要求。為此，董事必須做到，不得挪用公司資金或者將公司資金借貸給他人：不得將公司資產(chǎn)以其個(gè)人名義或者以其他個(gè)人車義開立賬戶存儲(chǔ)；不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個(gè)人債務(wù)提供擔(dān)保 （公60）。實(shí)現(xiàn)這些要求，可以防止將公司資產(chǎn)化為個(gè)人資產(chǎn)，保證公司財(cái)產(chǎn)的安全。

　　第三，董事在董事會(huì)上有慎審行使決議權(quán)的義務(wù)。董事不僅負(fù)有上述對(duì)公司的善管義務(wù)，也承擔(dān)因違反義務(wù)而應(yīng)負(fù)的責(zé)任。董事不得從事?lián)p害本公司利益的活動(dòng)。違反者，公司可對(duì)其行使歸人權(quán)，即將從事上述活動(dòng)的所得收入歸公司所有 （公61）。董事執(zhí)行職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任 （公63）。董事會(huì)的決議違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，致使公司遭受嚴(yán)重?fù)p失的，參與決議的董事對(duì)公司負(fù)賠償責(zé)任 （公118）。依監(jiān)事會(huì)的職權(quán)，當(dāng)董事的行為損害公司的利益時(shí)，監(jiān)事會(huì)有權(quán)要求董事予以糾正（公 126）。如監(jiān)事會(huì)糾正后，董事及時(shí)賠償了公司的損失，公司的損害則得到了救濟(jì)。如董事仍不賠償公司損失，則要釀成以公司為原告以董事為被告的損害賠償之訴。對(duì)此，有兩個(gè)問題是需要討論的。一是誰代表公司提起訴訟。既然，監(jiān)事會(huì)有權(quán)糾正董事?lián)p害公司利益的行為，它的職權(quán)也自然可以延伸為代表公司提起對(duì)董事的訴訟。二是董事對(duì)公司的賠償責(zé)任的性質(zhì)。從董事和公司的委任關(guān)系看，可將董事對(duì)公司的賠償責(zé)任視為因債務(wù)不履行所致。但是，如就董事違反忠實(shí)義務(wù)和危及維護(hù)公司資產(chǎn)而言，董事?lián)p害本公司利益的行為可能是侵害公司財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為，因而將賠償責(zé)任視為侵權(quán)責(zé)也是有道理的。由此，董事對(duì)公司的賠償責(zé)任已不再是單一性質(zhì)的，而是多元性質(zhì)的。其二，競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)。所謂競(jìng)業(yè)禁止，即競(jìng)業(yè)行為的禁止，指特定地位的人不得實(shí)施與其所服務(wù)的營(yíng)業(yè)具有競(jìng)爭(zhēng)性質(zhì)的行為。在股份有限公司中，董事是具有特定地位的人之一。依公司法規(guī)定，董事不得自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類的營(yíng)業(yè)（公61）。這里，其行為要件是董事自營(yíng)或?yàn)樗私?jīng)營(yíng)的營(yíng)業(yè)與所任公司的營(yíng)業(yè)同類。董事違反上述競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)，公司可以依法等使歸人權(quán)。公司法之所以作出這些規(guī)定，主要是基于這種行為對(duì)公司的危害性。董事從事上述競(jìng)業(yè)行為，極有可能奪取公司的交易機(jī)會(huì)，還可能利用對(duì)公司秘密的了解，對(duì)公司造成損害。無疑公司法對(duì)董事競(jìng)業(yè)禁止義務(wù)的規(guī)定尚需進(jìn)一一步完善：一是要明確董事實(shí)施此種行為應(yīng)向股東大會(huì)說明其重要事實(shí)，取得股東大會(huì)的認(rèn)可；二是僅應(yīng)禁止股東大會(huì)未認(rèn)可的上述行為；三是要確認(rèn)公司行使歸入極的程序和時(shí)效；四是上述行為如給公司造成損失，還應(yīng)賠償公司損失。其三，私人交易限制義務(wù)。所謂私人交易，指特定地位的人為自己或?yàn)樗硕c公司進(jìn)行交易。在股份有限公司中，董事是特定地位的人之一。公司法規(guī)定，董事除公司章程規(guī)定或者股東大會(huì)同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。這表明，私人交易是受到公司法限制的。具體地說，董事欲與公司訂立合同或進(jìn)行交易應(yīng)有公司章程的規(guī)定做為依據(jù)。如公司章程無此規(guī)定，董事應(yīng)向股東大會(huì)說明事實(shí)，取得股東大會(huì)的同意。如股東大會(huì)同意，則可進(jìn)行此種交易。如股東大會(huì)不同意，則不能進(jìn)行此種交易。如股東硬要進(jìn)行此種交易，該交易則屬無效。公司法作出這一規(guī)定的目的，是防止董事為謀私利而犧牲公司利益。以上，主要是董事對(duì)公司的義務(wù)和責(zé)任。董事對(duì)第三人有無承擔(dān)責(zé)任的問題？對(duì)此，公司法尚無規(guī)定。在中國(guó)公司立法中，有海南經(jīng)濟(jì)特區(qū)股份有限公司條例規(guī)定了董事對(duì)第三人的責(zé)任。該條例第106條規(guī)定， “董事履行職務(wù)犯有重大過錯(cuò)，致使第三人受到損害，應(yīng)當(dāng)與公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。該項(xiàng)規(guī)定揭示了董事對(duì)第三人責(zé)任的構(gòu)成要件，一是，須有董事的重大過錯(cuò)；二是，其過錯(cuò)發(fā)生在執(zhí)行職務(wù)當(dāng)中：三是，須第三人因董事的行為而受損害。顯然，這一規(guī)定的實(shí)施，將為公司法的進(jìn)一步完善提供有益的經(jīng)驗(yàn)值得注意的是，對(duì)“執(zhí)行職務(wù)”不宜作過窄的解釋。首先，這里的“執(zhí)行職務(wù)”不限于在授權(quán)范圍和公司“經(jīng)營(yíng)范圍”內(nèi)，即使超出了“授權(quán)”或“經(jīng)營(yíng)范圍”也不宜對(duì)抗善意第三人。至于董事因此而承擔(dān)公司內(nèi)部的責(zé)任，那完全是另一回事。

　?。ㄈ┆?dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任

　　獨(dú)立董事首先應(yīng)具有一般董事的權(quán)利與義務(wù)。同時(shí)，又有特殊的權(quán)利、義務(wù)。

　　1、為了充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，獨(dú)立董事除應(yīng)當(dāng)具有公司法和其他相關(guān)法律、法規(guī)賦予董事的職權(quán)外，上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事一些特別職權(quán)，具體而言包括：

　?。?）、重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會(huì)討論；獨(dú)立董事作出判斷前，可以聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)。

　?。?）、向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；

　?。?）、向董事會(huì)提請(qǐng)召開臨時(shí)股東大會(huì)；

　?。?）、提議召開董事會(huì)；

　?。?）、獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)和咨詢機(jī)構(gòu)；

　?。?）、可以在股東大會(huì)召開前公開向股東征集投票權(quán)。

　　獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意。如上述提議未被采納或上述職權(quán)不能正常行使，上市公司應(yīng)將有關(guān)情況予以披露。如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會(huì)成員中占有二分之一以上的比例。

　　2、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)上市公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，包括：

　?。?）、提名、任免董事；

　?。?）、聘任或解聘高級(jí)管理人員；

　?。?）、公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬；

　?。?）、上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)企業(yè)對(duì)上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于“300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款；

　?。?）、獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)；

　?。?）、公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)就上述事項(xiàng)發(fā)表以下幾類意見之一：同意；保留意見及其理由；反對(duì)意見及其理由：無法發(fā)表意見及其障礙。如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見分歧無法達(dá)成一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見分別披露。

　　3、上市公司負(fù)有向獨(dú)立董事履行職責(zé)提供條件的責(zé)任

　　上市公問應(yīng)當(dāng)保證獨(dú)立董事享有與其他董事同等的知情權(quán)。對(duì)獨(dú)立董事的信息獲得，應(yīng)有制度上的安排，要使其獲得的信息足以讓其能夠發(fā)揮作用。幾項(xiàng)經(jīng)董事會(huì)決策的事項(xiàng)，上市公司必須按法定的時(shí)間提前通知獨(dú)立董事并同時(shí)提供足夠的資料，獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分的，可以要求補(bǔ)充。當(dāng)2名或2名以上獨(dú)立董事認(rèn)為資料不充分或論證不明確時(shí)，可聯(lián)名書面向董事會(huì)提出延期召開董事會(huì)會(huì)議或延期審議該事項(xiàng)，董事會(huì)應(yīng)予以采納。

　　上市公司應(yīng)提供獨(dú)立董事履行職責(zé)所必需的工作條件。上市公司董事會(huì)秘書應(yīng)積極為獨(dú)立董事履行職責(zé)提供協(xié)助，如介紹情況、提供材料等。獨(dú)立董事發(fā)表的獨(dú)立意見、提案及書面說明應(yīng)當(dāng)公告的，董事會(huì)秘書應(yīng)及時(shí)到證券交易所辦理公告事宜。

　　獨(dú)立董事行使職權(quán)時(shí)；上市公司有關(guān)人員應(yīng)當(dāng)積極配合，不得拒絕、阻礙或隱瞞，不得千預(yù)其獨(dú)立行使職權(quán)。

　　獨(dú)立董事聘請(qǐng)中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其他行使職權(quán)時(shí)所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)。

　　上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)慕蛸N。津貼的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)制訂預(yù)案，股東大會(huì)審議通過，并在公司年報(bào)中進(jìn)行披露。除上述津貼外，獨(dú)立董事不應(yīng)從該上市公司及其主要股東或有利害關(guān)系的機(jī)構(gòu)和人員取得額外的、未予披露的其他利益。

　　上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。

　　上市公司的責(zé)任，實(shí)質(zhì)上也構(gòu)成了獨(dú)立董事的權(quán)利。