在改革開(kāi)放之前，我國(guó)城市土地分散利用均是通過(guò)劃撥方式進(jìn)行的。①隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和完善，出讓方式已成為目前取得國(guó)有土地使用權(quán)的主要方式。但由于舊體制下形成的劃撥土地仍然由原產(chǎn)權(quán)單位繼續(xù)使用，加上目前有關(guān)法律規(guī)定的國(guó)家機(jī)關(guān)用地，軍事用地，城市基礎(chǔ)設(shè)施用地，公益事業(yè)用地，國(guó)家重點(diǎn)扶持的能源、交通、水利等項(xiàng)目用地以及法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，仍可以以劃撥方式取得，②由此便形成土地使用權(quán)安排的雙軌制，即出讓土地使用權(quán)和劃撥土地使用權(quán)同時(shí)存在。

　　土地劃撥相對(duì)于土地出讓而言，雖然歷史“悠久”，但長(zhǎng)期以來(lái)對(duì)劃撥土地的相關(guān)法律問(wèn)題缺少深入的研究，以至于無(wú)論在理論上還是在實(shí)踐中對(duì)劃撥土地使用權(quán)都存在許多模糊甚至錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。澄清這些錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，還劃撥土地使用權(quán)以本來(lái)面目，并賦予其不同于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代新的內(nèi)涵，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下的新要求。為此，本文希望通過(guò)對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題的探討，起到拋磚引玉的作用。

　　一、 劃撥土地使用權(quán)的取得是無(wú)償?shù)膯幔?/p>

　　出讓土地使用權(quán)的取得是有償?shù)?，而劃撥土地使用?quán)的取得具有無(wú)償性。③這是長(zhǎng)期以來(lái)的通說(shuō)，筆者尚未發(fā)現(xiàn)有人對(duì)此提出異議。但是，這一命題卻是經(jīng)不起推敲的。

　　首先，根據(jù)《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十二條的規(guī)定：土地使用權(quán)劃撥，是指縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)，在土地使用者繳納補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后將該幅土地交付其使用，或者將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用者使用的行為。這一規(guī)定是迄今為止在立法層面上對(duì)土地使用權(quán)劃撥這一概念所作的最權(quán)威的定義。根據(jù)這一定義，取得劃撥土地使用權(quán)實(shí)際上分為兩種情況：一種是土地使用者先繳納對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置等費(fèi)用后，國(guó)家將土地交付其使用；另一種情況是國(guó)家將國(guó)有土地使用權(quán)無(wú)償交付給土地使用人。對(duì)第一種情況而言，劃撥土地使用權(quán)的取得顯然不能說(shuō)是無(wú)償?shù)摹?/p>

　　其次，在現(xiàn)實(shí)中，絕大多數(shù)土地使用者都是在交納了補(bǔ)償、安置費(fèi)用后才取得劃撥土地使用權(quán)，無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的情況越來(lái)越少。例如根據(jù)廣州市人民政府1988年頒布的《廣州市市區(qū)劃撥建設(shè)用地拆遷房屋動(dòng)遷工作管理規(guī)定》，劃撥建設(shè)用地拆遷房屋，由建設(shè)單位（用地單位）負(fù)責(zé)搬遷、安置、補(bǔ)償。根據(jù)該規(guī)定，在廣州市區(qū)取得劃撥用地使用權(quán)都必須支付土地開(kāi)發(fā)成本。

　　最后，通過(guò)比較取得出讓土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用與取得劃撥土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用，可以發(fā)現(xiàn)兩者在某些情況下非常接近甚至完全相等。根據(jù)財(cái)政部《國(guó)有土地使用權(quán)出讓金財(cái)政財(cái)務(wù)管理和會(huì)計(jì)核算暫行辦法》第六條的規(guī)定，土地出讓金的構(gòu)成包括土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用、業(yè)務(wù)費(fèi)用和土地凈收益。土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用就是由對(duì)原土地所有人或使用人的補(bǔ)償、安置費(fèi)用構(gòu)成；業(yè)務(wù)費(fèi)用即進(jìn)行土地開(kāi)發(fā)的業(yè)務(wù)性支出，主要包括勘探設(shè)計(jì)費(fèi)、廣告費(fèi)、咨詢(xún)費(fèi)、辦公費(fèi)等；土地凈收益就是政府通過(guò)土地開(kāi)發(fā)所獲得的收益。土地出讓金通過(guò)協(xié)商或市場(chǎng)競(jìng)價(jià)確定，不同的地塊土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用在出讓金中所占的比重有較大的差別，如果地段較差（比如偏遠(yuǎn)的郊區(qū)）或土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用很高（比如舊城改造項(xiàng)目），出讓金非常接近甚至等于土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用。在這種情況下，以出讓方式和以劃撥方式取得土地使用權(quán)所支付的費(fèi)用相差無(wú)幾。

　　有學(xué)者認(rèn)為，即使劃撥土地使用權(quán)人支付了征地補(bǔ)償費(fèi)用（土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用），該費(fèi)用也不屬于土地使用權(quán)出讓金范疇，因而劃撥土地使用權(quán)仍然屬于無(wú)償取得。④但該種觀點(diǎn)回避了土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用到底屬于什么范疇這一最核心的問(wèn)題，因而難以令人信服。對(duì)于劃撥土地使用者支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的性質(zhì)，本文將在后面加以分析。

　　之所以長(zhǎng)期存在“劃撥土地是無(wú)償取得的”這種認(rèn)識(shí)，筆者分析主要有兩方面的原因：一方面是在改革開(kāi)放之前，確實(shí)存在大量無(wú)償提供劃撥土地的情況；另一方面是長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)在人們頭腦中形成的思維定式，認(rèn)為在國(guó)家、個(gè)體之間，總是國(guó)家利益高于一切，而漠視個(gè)體（用地單位）的利益。造成的后果是：國(guó)家無(wú)償收回土地變得順理成章，而土地使用人在支付了巨額的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用后，自身的權(quán)利卻難以得到保障。

　　二、破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)是否屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)？

　　最高人民法院《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》明確規(guī)定，“破產(chǎn)企業(yè)以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)不屬于破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)，在企業(yè)破產(chǎn)時(shí)，有關(guān)人民政府可以予以收回，并依法處置”。

　　筆者認(rèn)為，最高法院這一規(guī)定于法無(wú)據(jù)，并且嚴(yán)重侵害了破產(chǎn)企業(yè)和債權(quán)人的利益，理由如下：

　　1、最高院在上述批復(fù)中指出，做出這一規(guī)定的法律依據(jù)是《土地管理法》第五十八條第一款第（四）項(xiàng)及《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的規(guī)定?！锻恋毓芾矸ā返谖迨藯l第一款第（四）項(xiàng)的適用條件是“因單位撤銷(xiāo)、遷移等原因”，雖然這是一個(gè)有“等”字，但根據(jù)法律解釋的一般原理，“等”字所包含的未列明事項(xiàng)應(yīng)與列明的事項(xiàng)在性質(zhì)上相同或接近，而“破產(chǎn)”與“撤銷(xiāo)、遷移”性質(zhì)完全不同，因此，對(duì)企業(yè)破產(chǎn)似乎難以適用該條法律；《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第四十七條的適用條件是“無(wú)償取得劃撥土地使用權(quán)的土地使用者”，通過(guò)前面的分析可知，很多劃撥土地使用者是支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用的，最高法院對(duì)此不加區(qū)分，任意擴(kuò)大了適用范圍，屬于適用法律不當(dāng)。

　　2、如果企業(yè)支付了土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，那么該筆支出應(yīng)作為企業(yè)的投資，如果政府無(wú)償收回土地，實(shí)質(zhì)上等于沒(méi)收了企業(yè)的這部分投資。政府收回土地后將其重新出讓?zhuān)杖〉耐恋爻鲎尳鹬邪似髽I(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用，政府對(duì)此將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/p>

　　這里需要澄清的核心問(wèn)題是：劃撥土地使用人支付土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用這一行為的法律性質(zhì)到底是什么？筆者認(rèn)為這一行為并非支付地租（與出讓的根本區(qū)別），而只是取得劃撥土地使有權(quán)的前置條件。土地使用人支付的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用將凝固在土地使有權(quán)這一無(wú)形資產(chǎn)的價(jià)值之中，其所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移到土地所有人（國(guó)家），按照“誰(shuí)投資，誰(shuí)享有”的原則，土地使用人對(duì)凝固在土地使有權(quán)中的這部分價(jià)值應(yīng)享有所有權(quán)。

　　3、企業(yè)以其全部資產(chǎn)作為其對(duì)外債務(wù)的擔(dān)保，企業(yè)支付的凝固在土地使有權(quán)價(jià)值之中的土地開(kāi)發(fā)費(fèi)用也應(yīng)是其全部資產(chǎn)的組成部分，如果政府無(wú)償收回土地，那么等于沒(méi)收了企業(yè)的部分資產(chǎn)，這必然會(huì)使企業(yè)的擔(dān)保資產(chǎn)減少，從而侵害了債務(wù)人的利益。

　　綜上所述，最高法院的上述規(guī)定既不合法，也不合理。筆者認(rèn)為，政府可以收回破產(chǎn)企業(yè)的國(guó)有劃撥土地使用權(quán)，但應(yīng)退還企業(yè)支付的土地開(kāi)發(fā)成費(fèi)用，并將其作為破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)。

　　三、抵押權(quán)人對(duì)劃撥土地使用權(quán)行使抵押權(quán)時(shí)是否可以折價(jià)受讓抵押物？

　　[案例] 國(guó)有企業(yè)甲與乙公司素有經(jīng)濟(jì)往來(lái)，甲累計(jì)拖欠乙貨款人民幣400萬(wàn)元。2002年8月雙方簽訂了《還款協(xié)議》，約定甲于2003年1月之前還清乙全部欠款，同時(shí)約定將產(chǎn)權(quán)屬于甲的三棟宿舍樓抵押給乙，作為履行還款協(xié)議的擔(dān)保。協(xié)議簽訂后，雙方到房地產(chǎn)登記部門(mén)辦理了抵押登記。至2003年2月，由于甲未能按《還款協(xié)議　　》履行還款義務(wù)，乙遂起訴至法院。開(kāi)庭后，經(jīng)法院調(diào)解，雙方同意將抵押物作價(jià)人民幣400萬(wàn)元抵償拖欠的貸款。最后法院按照雙方協(xié)商結(jié)果以調(diào)解書(shū)的形成結(jié)案。

　　筆者認(rèn)為，法院對(duì)本案的處理存在不妥之處：甲、乙雙方不能自行將抵押物折價(jià)低償債務(wù)，法院應(yīng)組織對(duì)抵押物進(jìn)行拍賣(mài)，乙只能以拍賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償。理由如下：

　　1、相對(duì)于出讓土地而言，國(guó)家（土地所有人）對(duì)劃撥土地享有更多的權(quán)利。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第三十九條、《城鎮(zhèn)國(guó)有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條列》第四十五條的規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)報(bào)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批，并且受讓方應(yīng)按有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。出讓金通常是按房地產(chǎn)成交價(jià)的一定比例收取。例如《四川省轉(zhuǎn)讓、出租、抵押國(guó)有土地使用權(quán)（劃撥部分）補(bǔ)交抵交出讓金暫行辦法》第三條第二項(xiàng)規(guī)定：“隨地面附著物（房層、設(shè)施等）轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)的，按總成交額減支地面附著物重置折扣價(jià)、原征地費(fèi)用、應(yīng)繳納稅費(fèi)后的剩余部分，以50—55%補(bǔ)交抵交出讓金”。因此國(guó)家收取土地出讓金的多少取決于房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓價(jià)格，如果允許當(dāng)事人自行協(xié)商定價(jià)，則存在暗箱操作的空間，國(guó)家的收益難以得到保證。

　　轉(zhuǎn)讓以劃撥方式取得土地使用權(quán)的房地產(chǎn)涉及到土地的出讓?zhuān)@一行為不僅涉及到轉(zhuǎn)讓方與受讓方，而且涉及到土地出讓人（國(guó)家）。就法律適用而言，這一行為不僅應(yīng)適用有關(guān)房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的法律、法規(guī)，而且同時(shí)應(yīng)符合有關(guān)土地出讓的規(guī)定。按照國(guó)土資源部2002年5月9日頒布，自2002年7月1日起施行的《招標(biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》的精神，⑤本案也不能通過(guò)協(xié)議方式轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)。

　　2、《擔(dān)保法》第三十三條規(guī)定：“債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定以該財(cái)產(chǎn)折價(jià)或者以拍賣(mài)，變賣(mài)該財(cái)產(chǎn)的價(jià)款優(yōu)先受償”。根據(jù)該條規(guī)定，抵押權(quán)人實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的方式既可以是將抵押物折價(jià)抵償債務(wù)，也可以是以拍賣(mài)、變賣(mài)抵押物的價(jià)款優(yōu)先受償。但是，就房地產(chǎn)抵押而言，《擔(dān)保法》是普通法，《城市房地產(chǎn)管理法》是特別法，按照法律適用的一般原則，本案應(yīng)優(yōu)先適用相關(guān)特別法的規(guī)定。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》第四十六條的規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣(mài)所得的價(jià)款優(yōu)先受償”，第五十條規(guī)定：“設(shè)定房地產(chǎn)抵押權(quán)的土地使用權(quán)是以劃撥方式取得的，依法拍賣(mài)該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣(mài)所得的價(jià)款中繳納相當(dāng)于應(yīng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額后，抵押權(quán)人方可優(yōu)先受償”。顯然，《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的房地產(chǎn)抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)方式只有一種：拍賣(mài)抵押物后優(yōu)先受償。法律作出這種特別規(guī)定的合理性在于：在現(xiàn)實(shí)生活中，房地產(chǎn)是重要的生產(chǎn)、生活資料，對(duì)抵押的房地產(chǎn)進(jìn)行公開(kāi)拍賣(mài)，有利于公正地確定房地產(chǎn)的價(jià)值，從而有利于保護(hù)各方當(dāng)事人的利益，有利于社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定。

　　3、此外，甲屬于國(guó)有企業(yè)，其資產(chǎn)屬于國(guó)有資產(chǎn)，甲將上述抵押物抵償給乙的行為，屬于國(guó)有資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。根據(jù)國(guó)務(wù)院《國(guó)有資產(chǎn)評(píng)估管理辦法》第三條的規(guī)定：“在轉(zhuǎn)讓國(guó)有資產(chǎn)時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估”。該規(guī)定的立法目的在于杜絕暗箱操作，防止國(guó)有資產(chǎn)流失，保護(hù)國(guó)家利益。因此，從這個(gè)角度而言，由于未按規(guī)定進(jìn)行評(píng)估，本案甲、乙雙方的低償行為也是無(wú)效的。

　　結(jié)束語(yǔ)：我國(guó)在確立土地出讓制度后仍保留土地劃撥制度的目的在于減少投資公益事業(yè)的成本，從而促進(jìn)公益事業(yè)的發(fā)展。以往公益事業(yè)都是由國(guó)家投資，而目前投資主體呈現(xiàn)多元化，特別是越來(lái)越多的民營(yíng)企業(yè)加入到公益事業(yè)的建設(shè)中。因此在法律上對(duì)劃撥土地使用權(quán)的有關(guān)問(wèn)題予以關(guān)注，對(duì)保護(hù)投資者的利益，促進(jìn)公益事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展意義重大。所以，在處理劃撥土地使用權(quán)問(wèn)題上，既要保護(hù)土地使用權(quán)人利益，又要同時(shí)兼顧土地所有權(quán)人的利益。

　　注：

　　①高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第118頁(yè)。

　?、趨⒁?jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第五十四條，《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》第二十三條。

　　③王小莉主編《土地法》，法律出版社2003年4月第1版，第162頁(yè)；高富平、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第118頁(yè)。

　?、芨吒黄?、黃武雙合著《房地產(chǎn)法新論》，中國(guó)法制出版社2002年10月第2版，第119頁(yè)。

　?、荨墩袠?biāo)拍賣(mài)掛牌出讓國(guó)有土地使用權(quán)規(guī)定》第四條第一款：“商業(yè)、旅游、娛樂(lè)和商品住宅等各類(lèi)經(jīng)營(yíng)性用地，必須以招標(biāo)、拍賣(mài)或者掛牌方式出讓?！?/P>