2014年注冊(cè)會(huì)計(jì)師考試《經(jīng)濟(jì)法》預(yù)習(xí)：虛假陳述行為

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　　知識(shí)點(diǎn)：虛假陳述行為

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　　1.發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務(wù)人在招股說明書、公司債券募集辦法、上市公告書、公司定期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告及其他文件中作出虛假陳述。

　　2.律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)等專業(yè)性證券服務(wù)機(jī)構(gòu)在其出具的法律意見書、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告及參與制作的其他文件中作出虛假陳述。

　　3.上述人等在向證券監(jiān)管部門提交的各種文件、報(bào)告和說明中作出虛假陳述。

　　4.發(fā)行人、上市公司和其他信息披露義務(wù)人未按照規(guī)定披露信息，包括未按照規(guī)定的方式進(jìn)行披露、未及時(shí)披露等。

　　5.在證券發(fā)行、交易及其相關(guān)活動(dòng)中的其他虛假陳述。

　　（二）虛假陳述的法律責(zé)任

　　1.行政責(zé)任

　　發(fā)行人、上市公司或者其他信息披露義務(wù)人（包括控股股東、實(shí)際控制人指使）未按照規(guī)定披露信息（包括未按照規(guī)定報(bào)送有關(guān)報(bào)告），或者所披露的信息（包括報(bào)送的報(bào)告）有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，給予警告，并處以30萬元以上60萬元以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，并處以3萬元以上30萬元以下的罰款。

　　證券服務(wù)機(jī)構(gòu)未勤勉盡責(zé)，所制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏的，責(zé)令改正，沒收業(yè)務(wù)收入，暫停或者撤銷證券服務(wù)業(yè)務(wù)許可，并處以業(yè)務(wù)收入一倍以上五倍以下的罰款。對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告，撤銷證券從業(yè)資格，并處以3萬元以上10元以下的罰款。

　　2.刑事責(zé)任

　　《刑法》分別針對(duì)發(fā)行時(shí)虛假陳述行為和上市公司的虛假陳述行為，規(guī)定了兩種不同的罪名，欺詐發(fā)行股票、債券罪和違規(guī)披露、不披露重要信息罪。

　　3.民事責(zé)任

　　虛假陳述行為導(dǎo)致發(fā)行人或者上市公司的信息披露虛假，投資者可能據(jù)此作出了錯(cuò)誤的投資決策，造成了投資損失。

　?。?）《證券法》規(guī)定：發(fā)行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告、上市報(bào)告文件、年度報(bào)告、中期報(bào)告、臨時(shí)報(bào)告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，①發(fā)行人、上市公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任；

　?、诎l(fā)行人、上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和其他直接責(zé)任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外；③發(fā)行人、上市公司的控股股東、實(shí)際控制人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　?。?）《證券法》：證券服務(wù)機(jī)構(gòu)為證券的發(fā)行、上市、交易等證券業(yè)務(wù)活動(dòng)制作、出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、財(cái)務(wù)顧問報(bào)告、資信評(píng)級(jí)報(bào)告或者法律意見書等文件，應(yīng)當(dāng)勤勉盡責(zé)，對(duì)所制作、出具的文件內(nèi)容的真實(shí)性、準(zhǔn)確性、完整性進(jìn)行核查和驗(yàn)證。其制作、出具的文件有虛假記載、誤導(dǎo)性陳述或者重大遺漏，給他人造成損失的，應(yīng)當(dāng)與發(fā)行人、上市公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，但是能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。

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　　1.在實(shí)踐中，對(duì)發(fā)行人或者上市公司虛假陳述民事責(zé)任的追究面臨兩個(gè)難題，一個(gè)是因果關(guān)系的確定。投資者要想實(shí)現(xiàn)民事責(zé)任的追究，必須在虛假陳述行為和其投資損失之間建立其因果關(guān)聯(lián)。另一個(gè)是訴訟方式上。

　　2.《審理證券民事案件規(guī)定》中采取了“推定信賴”的方式，確定因果關(guān)系的存在。對(duì)因果關(guān)系推定，表現(xiàn)為對(duì)兩個(gè)時(shí)間段的認(rèn)定。

　?。?）買入時(shí)間段，“投資者在虛假陳述實(shí)施日及以后，至揭露日或者更正日之前買入該證券”；

　　（2）損失產(chǎn)生時(shí)間段，“投資人在虛假陳述揭露日或者更正日及以后，因賣出該證券發(fā)生虧損，或者因持續(xù)持有該證券而產(chǎn)生虧損”。

　　只要投資者的損失產(chǎn)生在這個(gè)時(shí)間段，即推定投資者的損失與虛假陳述行為之間存在因果關(guān)系。

　　3.因此，只要投資者買入行為和損失的產(chǎn)生符合上述這兩個(gè)時(shí)間段的要求，投資者即滿足了證明虛假陳述和投資損失之間因果關(guān)系的證明責(zé)任，而被告如果不想承擔(dān)賠償責(zé)任，則需要舉證證明原告具有以下情形：

　?。?）在虛假陳述揭露日或者更正日之前已經(jīng)賣出證券。

　?。?）在虛假陳述揭露日或者更正日及以后進(jìn)行的投資。

　?。?）明知虛假陳述存在而進(jìn)行的投資。

　?。?）損失或者部分損失是由證券市場(chǎng)系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)等其他因素所導(dǎo)致。

　?。?）屬于惡意投資、操縱證券價(jià)格的。

　　可以想像，被告要證明上述情形會(huì)比較困難，相應(yīng)原告起訴的成功率會(huì)大大增強(qiáng)。不過，要想確定上述兩個(gè)時(shí)間段，幾個(gè)時(shí)間點(diǎn)的確定很關(guān)鍵，包括虛假陳述實(shí)施日、虛假陳述揭露日或更正日。

　　4.虛假陳述實(shí)施日

　　對(duì)于虛假記載、誤導(dǎo)性陳述等積極虛假陳述行為，虛假陳述實(shí)施日比較容易確定，即信息披露的公布日。按照中國證監(jiān)會(huì)的規(guī)定，信息披露應(yīng)當(dāng)在指定媒體首先披露。因此，在指定信息披露媒體發(fā)布虛假陳述文件的日期，即可以確定為虛假陳述實(shí)施日。對(duì)于隱瞞和不履行信息披露義務(wù)的，則應(yīng)以法定期限的最后一個(gè)期日為虛假陳述實(shí)施日。

　　5.虛假陳述揭露日或者更正日

　　最高人民法院的有關(guān)人員在解釋中認(rèn)為：

　　（1）監(jiān)管機(jī)關(guān)有關(guān)立案稽查的消息，可以作為揭露日的標(biāo)志。

　?。?）“媒體揭露行為是否可以作為虛假陳述揭示日，可與相關(guān)股票是否停牌掛鉤，其引起價(jià)格急劇波動(dòng)導(dǎo)致其停牌的，則可以認(rèn)定其揭露行為的時(shí)日為虛假陳述揭露日”。

　　6.虛假陳述行為人在證券交易市場(chǎng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任的范圍，以投資人因虛假陳述而實(shí)際發(fā)生的損失為限。投資人實(shí)際損失包括：

　?。?）投資差額損失。

　?。?）投資差額損失部分的傭金和印花稅。

　　7.投資差額損失的計(jì)算

　?。?）投資人在基準(zhǔn)日及以前賣出證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價(jià)格與實(shí)際賣出證券平均價(jià)格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。

　?。?）投資人在基準(zhǔn)日之后賣出或者仍持有證券的，其投資差額損失，以買入證券平均價(jià)格與虛假陳述揭露日或者更正日起至基準(zhǔn)日期間，每個(gè)交易日收盤價(jià)的平均價(jià)格之差，乘以投資人所持證券數(shù)量計(jì)算。

　　8.投資差額損失計(jì)算的基準(zhǔn)日，是指虛假陳述揭露或者更正后，為將投資人應(yīng)獲賠償限定在虛假陳述所造成的損失范圍內(nèi)，確定損失計(jì)算的合理期間而規(guī)定的截止日期。基準(zhǔn)日分別按下列情況確定：

　?。?）揭露日或者更正日起，至被虛假陳述影響的證券累計(jì)成交量達(dá)到其可流通部分100％之日。但通過大宗交易協(xié)議轉(zhuǎn)讓的證券成交量不予計(jì)算。

　?。?）按前項(xiàng)規(guī)定在開庭審理前尚不能確定的，則以揭露日或者更正日后第30個(gè)交易日為基準(zhǔn)日。

　?。?）已經(jīng)退出證券交易市場(chǎng)的，以摘牌日前一交易日為基準(zhǔn)日。

　?。?）已經(jīng)停止證券交易的，可以停牌日前一交易日為基準(zhǔn)日；恢復(fù)交易的，可以本條第（1）項(xiàng)規(guī)定確定基準(zhǔn)日。

　　9.投資人持股期間基于股東身份取得的收益，包括紅利、紅股、公積金轉(zhuǎn)增所得的股份以及投資人持股期間出資購買的配股、增發(fā)股和轉(zhuǎn)配股，不得沖抵虛假陳述行為人的賠償金額。

　　10.已經(jīng)除權(quán)的證券，計(jì)算投資差額損失時(shí)，證券價(jià)格和證券數(shù)量應(yīng)當(dāng)復(fù)權(quán)計(jì)算。

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