如何防范公募基金利益沖突？看看監(jiān)管規(guī)則如何說

通力律師事務(wù)所：如何防范公募基金利益沖突？看看監(jiān)管規(guī)則如何說

在我國各類資產(chǎn)管理產(chǎn)品中,公開募集證券投資基金(以下簡稱“公募基金”)經(jīng)歷20多年的發(fā)展,形成了較為完善的法律及監(jiān)管規(guī)則體系,并在基金份額持有人利益優(yōu)先的原則下,建立了嚴(yán)格、全面、多層次的利益沖突監(jiān)管和防范利益輸送的規(guī)則體系。

如果公募基金出現(xiàn)利益沖突，監(jiān)管規(guī)則如何化解？

從利益沖突監(jiān)管規(guī)則所涉及的內(nèi)容和范圍來說,利益沖突監(jiān)管規(guī)則主要涉及以下方面的機(jī)制:

（1）利益沖突管理的基本原則;

（2）基金管理人與基金托管人的制衡機(jī)制;

（3）關(guān)聯(lián)交易及其信息披露;

（4）基金從業(yè)人員個人投資管理;

（5）基金從業(yè)人員的兼職管理;

（6）公平交易管理;

（7）交易傭金管理;

（8）債券交易利益輸送的防范;

（9）沖突業(yè)務(wù)隔離;

（10）其他利益沖突行為的管理。

以下主要從上述10個方面介紹公募基金的利益沖突監(jiān)管規(guī)則。

一、利益沖突管理的基本原則

《基金法》第九條規(guī)定“基金管理人、基金托管人管理、運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn),基金服務(wù)機(jī)構(gòu)從事基金服務(wù)活動,應(yīng)當(dāng)恪盡職守,履行誠實(shí)信用、謹(jǐn)慎勤勉的義務(wù)?！鄙鲜鲆?guī)定確立了基金管理人對基金份額持有人的兩項(xiàng)基本義務(wù):忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。

利益沖突的管理原則在基金管理人的忠實(shí)義務(wù)基礎(chǔ)之上。《信托法》和《基金法》基于基金管理人的忠實(shí)義務(wù)確定了兩項(xiàng)利益沖突管理原則:

1、基金份額持有人利益優(yōu)先

中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券投資基金管理公司治理準(zhǔn)則(試行)》第二條從基金公司治理的角度對基金份額持有人利益優(yōu)先原則作出闡述:“公司治理應(yīng)當(dāng)遵循基金份額持有人利益優(yōu)先的基本原則。公司、股東以及公司員工的利益與基金份額持有人的利益發(fā)生沖突時,應(yīng)當(dāng)優(yōu)先保障基金份額持有人的利益?！币虼?基金份額持有人利益優(yōu)先原則是基金管理人處理利益沖突時的基本原則。

2、禁止利益輸送

利益輸送是在利益沖突中違反基金份額持有人利益優(yōu)先的原則而發(fā)生的主要情形,禁止利益輸送是基金管理人處理利益沖突時的禁止性原則。

二、基金管理人與基金托管人的制衡機(jī)制

我國公募基金從2003年《基金法》公布時起就采用了基金管理人與基金托管人的共同受托人的機(jī)制,基金管理人與基金托管人各自既獨(dú)立履行職責(zé)又相互監(jiān)督制衡的基金治理結(jié)構(gòu)為公募基金的利益沖突管理提供了基金內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。

基金托管人履行安全保管基金財(cái)產(chǎn)、開立基金投資所需資金賬戶和證券賬戶、根據(jù)基金管理人指令辦理基金投資的清算和交割之職,實(shí)現(xiàn)了基金投資管理與財(cái)產(chǎn)保管的分離,確?；鹭?cái)產(chǎn)不被基金管理人和基金托管人侵占或挪用。

基金托管人復(fù)核基金財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告和定期報(bào)告、對基金估值、基金管理人計(jì)算的基金凈值進(jìn)行復(fù)核,有利于防范非公允估值的潛在利益輸送風(fēng)險(xiǎn),確?；鸸芾砣伺兜呢?cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告和定期報(bào)告的準(zhǔn)確性,其中包括關(guān)聯(lián)交易等潛在利益沖突事項(xiàng)的披露。

基金托管人監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作,確?；鸸芾砣藢蓟鸬耐顿Y運(yùn)作符合《基金法》、監(jiān)管規(guī)定和基金合同約定的投資范圍和投資比例限制,進(jìn)行合法合規(guī)的投資。

為了確?；鸸芾砣伺c基金托管人的分離和有效相互制衡,《基金法》第三十五條還要求基金托管人與基金管理人不得為同一機(jī)構(gòu),不得相互出資或者持有股份。

三、關(guān)聯(lián)交易及其信息披露

關(guān)聯(lián)交易是存在潛在利益沖突的典型情形。公募基金的關(guān)聯(lián)交易分為重大關(guān)聯(lián)交易和非重大關(guān)聯(lián)交易,適用不同的程序和信息披露要求。

基金重大關(guān)聯(lián)交易應(yīng)符合基金的投資目標(biāo)和投資策略,遵循持有人利益優(yōu)先原則,防范利益沖突,建立健全內(nèi)部審批機(jī)制和評估機(jī)制,按照市場公平合理價格執(zhí)行。相關(guān)交易基金管理人董事會審議,并經(jīng)過三分之二以上的獨(dú)立董事通過,并應(yīng)當(dāng)?shù)玫交鹜泄苋说耐??；鸸芾砣寺男星笆龀绦蚝?方可實(shí)施基金重大關(guān)聯(lián)交易,并應(yīng)在兩日內(nèi)編制臨時報(bào)告書,登載在規(guī)定報(bào)刊和基金管理人網(wǎng)站以及中國證監(jiān)會基金電子披露網(wǎng)站上,但基金管理人運(yùn)用基金財(cái)產(chǎn)買賣基金管理人、基金托管人及其控股股東、實(shí)際控制人或者與其有重大利害關(guān)系的公司非主承銷的證券,以及完全按照有關(guān)指數(shù)的構(gòu)成比例進(jìn)行證券投資的基金品種涉及的重大關(guān)聯(lián)交易除外。

公募基金的關(guān)聯(lián)交易制度對于重大關(guān)聯(lián)交易采取了強(qiáng)化內(nèi)部決策程序、基金托管人批準(zhǔn)和臨時信息披露的監(jiān)管機(jī)制,同時要求在基金中期報(bào)告和年度報(bào)告中對于報(bào)告期內(nèi)的各類關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行披露。

四、基金從業(yè)人員個人投資管理

（一）基金從業(yè)人員的證券投資

1、投資申報(bào)

在2012年《基金法》修訂前,基金從業(yè)人員比照證券從業(yè)人員管理要求,不得買賣股票。2012《基金法》放開了基金從業(yè)人員證券投資的限制,但提出了事先申報(bào)和利益沖突防范的要求。相關(guān)規(guī)定要求申報(bào)處理的原則是不得與基金份額持有人發(fā)生利益沖突。

2、利用未公開信息交易

基金從業(yè)人員利用未公開信息交易是違背職業(yè)操守、違反信義義務(wù)、以基金財(cái)產(chǎn)為自己或他人進(jìn)行利益輸送的嚴(yán)重違法行為,一直以來是中國證監(jiān)會和司法機(jī)關(guān)重點(diǎn)打擊查處的利益沖突行為,一旦發(fā)生往往課以重責(zé)。

《基金法》第一百二十三條規(guī)定，對于泄露未公開信息和利用未公開信息交易進(jìn)行行政處罰的法律責(zé)任,包括:沒收違法所得,并處違法所得一倍以上五倍以下罰款;沒有違法所得或者違法所得不足一百萬元的,并處十萬元以上一百萬元以下罰款;基金管理人、基金托管人有上述行為的,還應(yīng)當(dāng)對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予警告,暫?；蛘叱蜂N基金從業(yè)資格, 并處三萬元以上三十萬元以下罰款。

對于情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成刑事犯罪的利用未公開信息交易行為,還將面臨刑事責(zé)任。我國相關(guān)法律規(guī)定，基金從業(yè)人員構(gòu)成利用未公開信息交易刑事犯罪的,將面臨處五年以下有期徒刑或者拘役或處五年以上十年以下有期徒刑、并處違法所得一倍以上五倍以下罰金的刑事責(zé)任。

（二）基金從業(yè)人員的其他投資

在股權(quán)投資方面,中國證監(jiān)會規(guī)定，基金公司的投資管理人員本人及直系親屬的直接或間接股權(quán)投資也需向公司進(jìn)行申報(bào),對于存在利益沖突的情形依據(jù)公司制度進(jìn)行管理和處置,例如從事證券投資相關(guān)業(yè)務(wù)的股權(quán)投資,未上市股權(quán)即將上市交易等情形。

在公募基金投資方面,中國證監(jiān)會規(guī)定，基金從業(yè)人員持有基金份額的期限不得少于6個月,高級管理人員、基金投資和研究部門負(fù)責(zé)人持有本公司管理的基金份額及基金經(jīng)理持有本人管理的基金份額的期限不得少于1年,投資貨幣市場基金以及其他現(xiàn)金管理工具基金不受上述期限限制。通過以上規(guī)定,強(qiáng)化基金從業(yè)人員與基金份額持有人共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的意識,公平對待任職單位管理的基金,實(shí)現(xiàn)基金從業(yè)人員與基金份額持有人的利益一致。

五、基金從業(yè)人員的兼職管理

為防范因兼職導(dǎo)致的利益沖突,公募基金的基金從業(yè)人員在基金公司之外的單位兼職一直受到較為嚴(yán)格的限制。

相關(guān)監(jiān)管規(guī)定顯示基金公司的一般從業(yè)人員以及高級管理人員不得在經(jīng)營性機(jī)構(gòu)兼職,董事長經(jīng)董事會批準(zhǔn)后可以兼任其他職務(wù)。

中國證監(jiān)會2018年公布的《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》也禁止從業(yè)人員違規(guī)從事營利性經(jīng)營活動,違規(guī)兼任可能影響其獨(dú)立性的職務(wù)或者從事與所在機(jī)構(gòu)或者投資者合法利益相沖突的活動。

六、公平交易管理

為確保同一基金管理人的管理的不同投資組合得到公平對待,防止不公平交易和利益輸送,中國證監(jiān)會于2008年公布了《證券投資基金管理公司公平交易制度指導(dǎo)意見》(以下簡稱“《公平交易指導(dǎo)意見》”)并于2011年進(jìn)行了修訂，其在防范利益沖突方面的主要內(nèi)容包括:

（1）投資管理職能和交易執(zhí)行職能相隔離,實(shí)行集中交易制度,建立和完善公平的交易分配制度,確保各投資組合享有公平的交易執(zhí)行機(jī)會。

（2）對于交易所公開競價交易,基金管理人應(yīng)執(zhí)行交易系統(tǒng)中的公平交易程序;對于銀行間市場交易、交易所大宗交易等非集中競價交易,基金管理人應(yīng)建立交易分配制度,保證各投資組合獲得公平的交易機(jī)會;對于部分債券一級市場申購、非公開發(fā)行股票申購等以公司名義進(jìn)行的交易,各投資組合經(jīng)理應(yīng)在交易前獨(dú)立地確定各投資組合的交易價格和數(shù)量,公司應(yīng)按照價格優(yōu)先、比例分配的原則對交易結(jié)果進(jìn)行分配。

（3）對不同投資組合,尤其是同一位投資組合經(jīng)理管理的不同投資組合同日同向交易和反向交易的交易時機(jī)和交易價差進(jìn)行監(jiān)控,同時對不同投資組合臨近交易日的同向交易和反向交易的交易時機(jī)和交易價差進(jìn)行分析。相關(guān)投資組合經(jīng)理應(yīng)對異常交易情況進(jìn)行合理性解釋。

基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)實(shí)施細(xì)則》也禁止基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員“不公平對待不同投資組合,在不同賬戶之間輸送利益”。

七、交易傭金管理

對于涉及到公募基金通過租用交易單位進(jìn)行證券交易、基金向證券公司支付交易傭金的相關(guān)交易分倉問題,《關(guān)于完善證券投資基金交易席位制度有關(guān)問題的通知(證監(jiān)基金字[2007]48號)》規(guī)定:

（1）一家基金管理公司通過一家證券公司的交易席位買賣證券的年交易傭金,不得超過其當(dāng)年所有基金買賣證券交易傭金的30%(新成立的基金管理公司,自管理的首只基金成立后第二年起執(zhí)行);

（2）基金管理公司不得將席位開設(shè)與證券公司的基金銷售掛鉤,不得以任何形式向證券公司承諾基金在席位上的交易量;

（3）基金管理公司應(yīng)繼續(xù)按法規(guī)的規(guī)定在基金信息披露文件中披露選擇證券公司的標(biāo)準(zhǔn)和程序、基金通過交易席位進(jìn)行證券交易等信息。基金管理公司應(yīng)保證不同基金份額持有人的利益能夠得到公平對待。

《證券投資基金信息披露XBRL模板第3號<年度報(bào)告和中期報(bào)告>》也要求在中期報(bào)告和年度報(bào)告中更加詳細(xì)地披露基金租用證券公司交易單元進(jìn)行股票投資及傭金支付情況,包括通過每一家券商交易單元進(jìn)行的股票、債券等各類交易的成交金額和占當(dāng)期總成交額的比例、傭金總額和占當(dāng)期傭金總量的比例。

在傭金返還方面,雖無關(guān)于傭金返還的直接規(guī)定,但受禁止利益輸送原則的限制,現(xiàn)金形式的傭金返還顯然是違法違規(guī)的。

八、債券交易利益輸送的防范

2016年開始債市反腐引發(fā)的“債市風(fēng)暴”中較多金融機(jī)構(gòu)從業(yè)人員涉案,其中也涉及一部分公募基金從業(yè)人員利用基金財(cái)產(chǎn)的債券交易進(jìn)行利益輸送,加之近兩年部分金融機(jī)構(gòu)債券交易因內(nèi)控存在嚴(yán)重缺失引發(fā)多起重大風(fēng)險(xiǎn),2017年12月以來，監(jiān)管層多次發(fā)布相關(guān)規(guī)定，要求證券基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)不得私下或在表外開展債券投資交易,按照規(guī)定應(yīng)當(dāng)簽訂書面合同的,不得以郵件、即時通訊信息等替代書面合同,簽訂合同應(yīng)當(dāng)加蓋公司公章或者經(jīng)公司明確書面授權(quán)的業(yè)務(wù)專用章或合同專用章,不得指定協(xié)議雙方以外的第三方作為交易對手方開展債券回購交易,不得通過任何交易形式進(jìn)行利益輸送、內(nèi)幕交易、操縱市場、規(guī)避監(jiān)管,或者為規(guī)避監(jiān)管提供服務(wù)、便利,監(jiān)控自營、資管賬戶之間以及與投顧建議涉及的相互交易情況,防止利益輸送、利益沖突和風(fēng)險(xiǎn)傳導(dǎo),以杜絕通過違規(guī)代持、養(yǎng)券、私下交易等方式進(jìn)行利益輸送。

九、沖突業(yè)務(wù)隔離

2008年中國證監(jiān)會公布《基金管理公司特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)試點(diǎn)辦法》(以下簡稱“《2008專戶試點(diǎn)辦法》”),允許基金公司接受客戶委托開展單一或多個客戶的特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù),基金公司的業(yè)務(wù)范圍從公募基金拓展到了私募資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)領(lǐng)域。由于當(dāng)時公募基金規(guī)模相對較大,私募業(yè)務(wù)規(guī)模小但可以提取業(yè)績報(bào)酬,為了防范公司向私募資產(chǎn)管理計(jì)劃輸送利益和過度業(yè)務(wù)傾斜,《2008專戶試點(diǎn)辦法》明確基金管理公司從事特定資產(chǎn)管理業(yè)務(wù),應(yīng)當(dāng)設(shè)立專門的私募業(yè)務(wù)部門,投資經(jīng)理與基金經(jīng)理的辦公區(qū)域應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格分離,并不得相互兼任,從部門、人員、辦公場所等方面規(guī)定了嚴(yán)格的隔離措施。

而對于基金公司開展的投資顧問業(yè)務(wù),相關(guān)規(guī)定要求:債券有關(guān)業(yè)務(wù)應(yīng)當(dāng)按照經(jīng)紀(jì)、自營、承銷、資管、投資顧問等業(yè)務(wù)類型分開辦理,并在人員、賬戶、資金、信息等方面嚴(yán)格分離,切實(shí)防范利益沖突。

十、其他利益沖突行為的管理

中國證監(jiān)會發(fā)布的《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》和基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)實(shí)施細(xì)則》要求基金公司及從業(yè)人員嚴(yán)守廉潔從業(yè)底線,不得謀取不正當(dāng)利益,不得向第三人進(jìn)行利益輸送,并明確禁止了若干利益輸送或者謀取不正當(dāng)利益的行為,除在其他監(jiān)管規(guī)定和自律規(guī)則中已有涉及的部分行為外,還列舉了以下主要禁止性的利益沖突行為:

（1）基金從業(yè)人員向公職人員、客戶、正在洽談的潛在客戶或者其他利益關(guān)系人輸送或者從其收受具有商業(yè)賄賂嫌疑的不正當(dāng)利益,包括禮金、禮品、房產(chǎn)、汽車、有價證券、股權(quán)、傭金返還等財(cái)物,或者為上述行為提供代持等便利,旅游、宴請、娛樂健身、工作安排等利益?！痘鸸芾砉就顿Y管理人員管理指導(dǎo)意見》第二十三條也有類似規(guī)定:投資管理人員不得直接或間接為其他任何機(jī)構(gòu)和個人進(jìn)行證券投資活動,不得直接或間接接受證券公司、投資公司、上市公司等其他任何機(jī)構(gòu)和個人提供的禮金、旅游服務(wù)等各種形式的利益。投資管理人員履行職責(zé)時,對可能產(chǎn)生個人利益沖突的情況應(yīng)當(dāng)及時向公司報(bào)告。

（2）為公職人員、客戶、正在洽談的潛在客戶或者其他利益關(guān)系人安排顯著偏離公允價格的結(jié)構(gòu)化、高收益、保本理財(cái)產(chǎn)品等交易。

（3）以誘導(dǎo)客戶從事不必要交易、使用客戶受托資產(chǎn)進(jìn)行不必要交易等方式謀取利益。

（4）以明顯偏離市場公允估值的價格進(jìn)行交易。

（5）代表投資組合對外投資投票權(quán)的過程中,不按照客觀獨(dú)立的專業(yè)判斷投票。

（6）直接或間接通過聘請第三方機(jī)構(gòu)或者個人的方式輸送利益等。

《證券期貨經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)規(guī)定》和《基金經(jīng)營機(jī)構(gòu)及其工作人員廉潔從業(yè)實(shí)施細(xì)則》要求基金公司董事會、高級管理人員、各級負(fù)責(zé)人承擔(dān)廉潔從業(yè)管理責(zé)任,制定廉潔從業(yè)規(guī)范、將工作人員廉潔從業(yè)納入工作人員管理體系,指定專門部門進(jìn)行廉潔從業(yè)情況監(jiān)督和檢查,并向中國證監(jiān)會有關(guān)派出機(jī)構(gòu)報(bào)送上年度廉潔從業(yè)管理情況報(bào)告,廉潔從業(yè)管理情況也將納入中國證監(jiān)會對基金公司現(xiàn)場檢查的范圍。

2020-06-11

轉(zhuǎn)載自《財(cái)經(jīng)》雜志旗下微信公眾號讀數(shù)一幟