2006年《經(jīng)濟(jì)法》所有重要的法律條文歸納（二）

　　擔(dān)保法

　　一、概述 下列擔(dān)保合同無效：

　?。?） 國家機(jī)關(guān)和以公益為目的的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體違反法律規(guī)定提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。因此給債權(quán)人造成損失的， 應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。

　?。?）董事、高級(jí)管理人員違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)者董事會(huì)同意，以公司資產(chǎn)為他人提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無 效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、 擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

　　（3）以法律、法規(guī)禁止流通的財(cái)產(chǎn)或者不可轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)設(shè)定擔(dān)保的， 擔(dān)保合同 無效。

　?。?）未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)或者登記對(duì)外擔(dān)保的或?yàn)榫惩鈾C(jī)構(gòu)向境內(nèi)債權(quán)人提供擔(dān)保的；

　?。?） 為外商投資企業(yè)注冊(cè)資本、外商投資企業(yè)的外方投資部分的對(duì)外債務(wù)提供擔(dān)保的；

　?。?） 無權(quán)經(jīng)營外匯擔(dān)保業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)、 無外匯收入的非金融性質(zhì)的企業(yè)法人提供外匯擔(dān)保的；

　?。?）主合同變更或者債權(quán)人將對(duì)外擔(dān)保合同項(xiàng)下權(quán)利轉(zhuǎn)讓，未經(jīng)擔(dān)保人同意和國家有關(guān)部門批準(zhǔn)的，不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任

　　無效擔(dān)保合同的責(zé)任 （1）主合同有效而擔(dān)保合同無效， 債權(quán)人無過錯(cuò) 的， 擔(dān)保人與債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任； 債權(quán)人 擔(dān)保人有過錯(cuò)的， 擔(dān)保人承擔(dān)"民事責(zé)任" 的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能償 部分的1/2.

　　（ 2）主合同無效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o效， 擔(dān)保人無過錯(cuò)的， 擔(dān)保人不承擔(dān)民事責(zé)任； 擔(dān)保人有過錯(cuò) 的， 擔(dān)保人承擔(dān)" 民事責(zé)任 "的部分，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的 1/3.

　?。?3） 擔(dān)保人因無效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追 償，或者在承擔(dān)賠償責(zé)任的范圍內(nèi) ，要求有過錯(cuò)的反擔(dān)保人承擔(dān)賠償責(zé)任。 對(duì)擔(dān)保合同未經(jīng)審判，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)對(duì)主合同當(dāng)事人的判決或裁定，直接執(zhí)行擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)。

　　債權(quán)人放棄債務(wù)人提供的物的擔(dān)保，其他擔(dān)保人在其放棄權(quán)利的范圍內(nèi)減輕或免除責(zé)任，主合同解除，但保人仍承擔(dān)責(zé)任。

　　二、保證

　?。ㄒ唬┍ＷC人

　　1. 國家機(jī)關(guān)不得為保 證人，但經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)為使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸的除外。

　　2. 學(xué)校、幼兒園 、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單 位、社會(huì)團(tuán)體不得為保證 人。從事經(jīng)營活動(dòng)的除外。

　　3. 企業(yè)法人的分支機(jī) 構(gòu)、 職能部門不得為保 證人。企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)有法人書面授權(quán)的，可以在授權(quán)范圍內(nèi)提供保證 . 無效的合同按前述第一款處理。職能部門提供保證的無效合同債權(quán)人知道的自行承擔(dān)，不知的，由企業(yè)法人承擔(dān)。

　?。ǘ┍ＷC合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　?。ㄈ┍ＷC方式 一般保證（補(bǔ)充責(zé)任保證）和 連帶責(zé)任保 證之分。一般保證的保證人對(duì)債權(quán)人享有先訴抗辯權(quán) ，即在主合同糾紛未經(jīng)審判和仲裁，并就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制行前，對(duì)債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的除外：

　?。?） 債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難，如債務(wù)人下落不明，移居境外，且無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行；

　?。?）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

　?。?）保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)責(zé)任。

　?。ㄋ模┍ＷC責(zé)任

　　1.保證責(zé)任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和 實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。另有約定按約定。

　　2.主合同變更的責(zé)任處理，

　　第一、債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時(shí)轉(zhuǎn)讓，保證人在原擔(dān)保范圍內(nèi)對(duì)受讓人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

　　第二、債權(quán)人許可債務(wù)人轉(zhuǎn)讓債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)取得保證人的書面同意，保證人對(duì)未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務(wù)部分，不承擔(dān)責(zé)任。

　　第三、保證期間，協(xié)議變更主合同的，應(yīng)當(dāng)取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的變更，如果減輕債務(wù)人的債務(wù)的，保證人仍應(yīng)當(dāng)對(duì)變更后的合同承擔(dān)保證責(zé)任；如果加重債務(wù)人的債務(wù)的或變動(dòng)期限，保證人按原合同范圍承擔(dān)保證責(zé)任。

　　3.保證期間=除斥期間 未約定保證期間的，保證期間為主債務(wù)履行期屆滿之日起 6 個(gè)月。約定不明為屆滿之日起2年；主合同對(duì)主債務(wù)履行期限沒有約定或約定不明，自債權(quán)人要求債務(wù)人履行義務(wù)的寬限期屆滿之日起計(jì)算。最高額保證合同的保證期間沒有約定的，如約定有保證人清償債務(wù)期限，自屆滿之日6個(gè)月，或最高額保證終止之日或債權(quán)人收到終止通知之日。

　　4. 保證人的抗辯權(quán)與保證責(zé)任的認(rèn)定

　　保證人享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。同一債權(quán)既有保證又有第三人提供物的擔(dān)保的， 債權(quán)人可以請(qǐng)求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)人放棄物的擔(dān)保的，保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。債務(wù)人破產(chǎn)，債權(quán)人不申報(bào)債權(quán)，又不通知保證人，保證人在可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除責(zé)任，保證期間為破產(chǎn)程序終結(jié)之日后6個(gè)月內(nèi)。

　　三、抵押

　?。ㄒ唬┑盅贺?cái)產(chǎn)范圍與效力

　　以依法獲準(zhǔn)尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，當(dāng)事人辦理抵押物登記的，抵押有效。以尚未辦理權(quán)屬證書的財(cái)產(chǎn)抵押的， 發(fā)生訴訟后在第一審法庭辯論終結(jié)前能夠提供權(quán)利證書或者補(bǔ)辦登記手續(xù)的，抵押有效。當(dāng)事人未辦理抵押物登記手續(xù) 的，不得對(duì)抗第三人。房與地同時(shí)抵押的原則。下列財(cái)產(chǎn)不得抵押：

　?。?）土地所有權(quán)；鄉(xiāng)村企業(yè)的土地使用權(quán)不能單獨(dú)抵押；

　?。?）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，但依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝等土地使用權(quán)可以，鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的廠房等建筑物抵押，其占用范圍內(nèi)土地使用權(quán)同時(shí)抵押，但執(zhí)行后非經(jīng)批準(zhǔn)不能改變用途；

　?。?） 學(xué)校幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社團(tuán)體的教育設(shè)施、 醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會(huì)公益設(shè)施；

　?。?）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭(zhēng)議的財(cái)產(chǎn) ；

　?。?）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財(cái)產(chǎn) ；

　　按份共有人以共有財(cái)產(chǎn)中的份額抵押有效，共同共有人未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效，但共同共有人知道未提出異議，視為同意。 劃撥土地的，單獨(dú)或以地上建筑物抵押，未經(jīng)批準(zhǔn)抵押無效。國有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備 、廠 房等財(cái)產(chǎn)與債權(quán)人簽訂的抵押合同，如無其它法定的無效情形，不應(yīng)當(dāng)僅以未經(jīng)政府主管部門批準(zhǔn)為由認(rèn)定抵押合同無 效。

　　（二）抵押合同與抵押物登記

　　1. 當(dāng)事人以法定財(cái)產(chǎn)抵押的， 應(yīng)當(dāng)在有關(guān)機(jī)關(guān)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。土地房產(chǎn)林木車輛設(shè)備

　　2. 以非法定財(cái)產(chǎn)抵押的，當(dāng)事人可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之日起生效，未登記的但不得對(duì) 抗第三人（即抵押人如在抵押期間處分抵押財(cái)產(chǎn)，使抵押財(cái)產(chǎn)為第三人所占有，抵押權(quán)人不能直接向第三人主 張抵押權(quán)利。相反如果登記了，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)。）。

　?。ㄈ┑盅簷?quán)的效力

　　1. 抵押人將已出租的財(cái)產(chǎn)抵押的， 應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同在有效期內(nèi)對(duì)抵押物的受讓人繼續(xù)有效。抵押人將已抵押的財(cái)產(chǎn)出租的，抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)后，租賃合同對(duì)受讓人不具有約束力。

　　2. 抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的抵押物的， 應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人該轉(zhuǎn)讓物已抵押的情況。否則 ，抵押權(quán) 人仍可以行使抵押權(quán) .抵押人轉(zhuǎn)讓未經(jīng)理登 記的抵押物抵押權(quán)不得對(duì)抗第三人。

　　3.抵押物價(jià)值減少時(shí)是因抵押人的過錯(cuò)造成的，抵押權(quán)人有權(quán)要求恢復(fù)抵押物的價(jià)值，或提拱相應(yīng)擔(dān)保，抿絕時(shí)，可以請(qǐng)求債務(wù)人履行債務(wù)，也可以請(qǐng)求提前行使抵押權(quán)。

　?。ㄋ模┑盅簷?quán)的實(shí)現(xiàn) 城市房地產(chǎn)抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。

　　（五）物權(quán)擔(dān)保重合時(shí)的清償順序與責(zé)任承擔(dān)

　　1. 同一財(cái)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押

　?。?）抵押合同自登記之日起生效的 —— 按照抵押物登記的先后順序清償 ；順序相同的按照債權(quán)比例清償 .

　?。?）抵押合同自簽訂之日起生效的 ——①已登記——同上；②未登記 ——按照合同生效時(shí)間的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償 .同一動(dòng)產(chǎn)向兩個(gè)以上債權(quán)人抵押的， 當(dāng)事人未辦理抵押物登記，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時(shí)，各抵押權(quán)人按照債權(quán)比例受償。

　?。?）抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償。

　　（六）最高額抵押的主合同債權(quán)不得轉(zhuǎn)讓，債權(quán)范圍不包括抵押物因財(cái)產(chǎn)保全或執(zhí)行程序被查封后或債務(wù)人抵押人破產(chǎn)后失債權(quán)，對(duì)其合同的最高限額，最高額抵押期間的變更，不得對(duì)抗順序在后的抵押權(quán)人。

　　四、質(zhì) 押

　?。ㄒ唬?動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押 實(shí)踐合同，自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時(shí)生效。以實(shí)際交付占有的財(cái)產(chǎn)為準(zhǔn) .質(zhì)權(quán)人轉(zhuǎn)質(zhì)或使用質(zhì)物，應(yīng)當(dāng)經(jīng)出質(zhì)人同意。

　?。ǘ?權(quán)利質(zhì)押

　　1. 權(quán)利質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。以股份以及依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)權(quán) 、 專利權(quán)、著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的， 質(zhì)押合同自登記之日起生效。依法可以 質(zhì)押的其他 權(quán)利， 還包括公路 橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動(dòng)產(chǎn)的收益權(quán) .

　　2. 國有股東代表單位持有的國有股只限于為本單位及其全資或控股子公司提供質(zhì)押，用于質(zhì)押的數(shù)量不得超過其所持該 上市公司國有股總額的50% .股票或無形資產(chǎn)出質(zhì)后不得轉(zhuǎn)讓（許可使用），但經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意除外，所得應(yīng)提存或提前清償。

　　五、留置

　?。ㄒ唬┛梢孕惺沽糁脵?quán)的合同 為：保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同，行紀(jì)合同。 債權(quán)一定要到清償期。

　?。ǘ?債權(quán)人留置債務(wù)人的 財(cái)產(chǎn)后， 債務(wù)人應(yīng)在不少于 2 個(gè)月的期限 內(nèi) 履行 債務(wù) .

　　六、定金

　　1. 給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

　　2. 定金數(shù)額不得超過主合同標(biāo) 的額 的20%.定金合同 為實(shí) 踐合同，自 實(shí)際 交付定金之日起生效。

　　3. 當(dāng)事人約定以交付定金作為 主合同成立或者生效要件的，給付定金的一方未支付定金，但主合同已經(jīng)履行或者已經(jīng) 履行主要部分的，不影響 主合同的成立或者生效。

　　4. 當(dāng)事人一方不完全履行合同的， 應(yīng)當(dāng)4 按照未履行部分所占合同約定內(nèi)容的比例， 適用定金罰則 .

　　7. 出賣人通過認(rèn)購、 訂購 、預(yù)訂等方式向 買 受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔(dān)保的，按照法律關(guān)于定金的規(guī)定處 理；因不可歸責(zé)于當(dāng)事人雙方的事由，導(dǎo)致商品房買賣合同未能訂立，出賣人應(yīng)當(dāng)將定金返還買受人。

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