在美國公司法中，董事可分為內(nèi)部董事與外部董事。在采取兩分法的情況下，外部董事與獨立董事有時互換使用。如果采取三分法，董事可以分為內(nèi)部董事、有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事與無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事。其中，只有無關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事才可被稱為獨立董事。其中，內(nèi)部董事指兼任公司雇員的董事；有關(guān)聯(lián)關(guān)系的外部董事指與公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系的外部董事。獨立董事則指不在上市公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨立作出客觀判斷的利害關(guān)系（尤其是直接或者間接的財產(chǎn)利益關(guān)系）的董事。由于獨立董事不兼任公司的經(jīng)營管理人員，獨立董事屬于外部董事的范疇。又由于獨立董事不公司存在實質(zhì)性利害關(guān)系，獨立董事又不同于其他外部董事，尤其是股東代表董事。

　　美國上市公司董事會的席位在20世紀(jì)70年代之前，基本上為內(nèi)部董事所把持。即使偶爾有些公司為外部董事設(shè)有一兩個席位，外部董事往往由公司總裁的親朋好友擔(dān)任。其結(jié)果是，外部董事對公司總裁言聽計從，唯唯諾諾，儼然好好先生。70年代初的水門事件丑聞促使美國證監(jiān)會要求所有上市公司設(shè)立由獨立董事組成的審計委員會，以審查財務(wù)報告、控制公司內(nèi)部違法行為。紐約證券交易所、全美證券商協(xié)會、美國證券交易所也紛紛要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事。殆至1980年，企業(yè)圓桌會議、美國律師協(xié)會商法分會，不僅要求上市公司的董事會多數(shù)成員為獨立董事，而且要求董事候選人的任命完全授權(quán)給由獨立董事構(gòu)成的提名委員會。到了90年代，大量經(jīng)營效益滑坡的公司的總裁被獨立董事們掌控的董事會掃地出門。在上市公司的董事會席位中，獨立董事席位大約為三分之二。

　　獨立董事制度在其他市場經(jīng)濟國家也得到確立。例如，據(jù)經(jīng)合組織（OECD）1999年調(diào)查結(jié)果表明，董事會中獨立董事所占的比例在英國為34％，法國29％。獨立董事制度對于提高公司決策過程的科學(xué)性、效益性、安全性，加強公司的競爭力，預(yù)防公司總裁和其他公司內(nèi)部控制人為所欲為、魚肉公司和股東利益，強化公司內(nèi)部民主機制，維護小股東和其他公司利害關(guān)系人的利益發(fā)揮了積極作用。

　　我國《公司法》并未規(guī)定獨立董事制度，但該制度率先在我國海外上市公司中試點。國家經(jīng)貿(mào)委與中國證監(jiān)會1999年聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于進一步促進境外上市公司規(guī)范運作和深化改革的意見》中就要求境外上市公司董事會換屆時，外部董事應(yīng)占董事會人數(shù)的1／2以上，并應(yīng)有2名以上的獨立董事。可惜，這一硬性要求只適用于境外上市公司，而不適用于境內(nèi)上市公司?！渡鲜泄菊鲁讨敢穼τ诰硟?nèi)上市公司的獨立董事僅是采取了許可的態(tài)度，而非鼓勵的態(tài)度。盡管如此，一些境內(nèi)上市公司仍然大膽嘗試獨立董事制度。雖然實踐中出現(xiàn)了獨立董事"花瓶化"、榮譽化等一系列問題，但畢竟為我國上市公司全面建立這一制度發(fā)揮了寶貴的鏡鑒作用。實踐證明，由于我國的上市公司大多由國有企業(yè)轉(zhuǎn)制而來，流通性不強的國有股、國有法人股控股現(xiàn)象比較普遍，致使大股東或者母公司得以控制董事會和經(jīng)理任免，董事會與經(jīng)理層互相兼任，重疊程度過高。這種內(nèi)部人控制的現(xiàn)象，不僅導(dǎo)致公司經(jīng)營者游離于廣大中小股東的監(jiān)督之外，而且導(dǎo)致公司經(jīng)營者及其代表的大股東肆無忌憚地蠶食上市公司。而獨立董事制度則是根治內(nèi)部人控制的一劑良藥。在總結(jié)有關(guān)經(jīng)驗教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，中國證監(jiān)會于今年5月公布了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》，意在向所有上市公司全面推開獨立董事制度，此舉之善意值得肯定。但一些相關(guān)法律問題仍需在法理上闡明。

　　二、 妥善處理好獨立董事與監(jiān)事會的相互關(guān)系

　　獨立董事制度最早發(fā)端于美國。但美國與英國公司法均確立單層制的公司治理結(jié)構(gòu)。也就是說，公司機關(guān)僅包括股東大會和董事會，無監(jiān)事會之設(shè)。因此，獨立董事在實際上行使了雙層制中監(jiān)事會的職能。而在德國、荷蘭等國公司法確定的雙層制下，公司由董事會負責(zé)經(jīng)營管理，但要接受監(jiān)事會的監(jiān)督，董事也由監(jiān)事會任命。但無論是雙層制，還是單層制，其共同點都在于實現(xiàn)經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。如果說單層制在董事會內(nèi)部實行了獨立董事監(jiān)督職能與內(nèi)部董事經(jīng)營的分開，雙層制則在董事會之外另設(shè)上位機構(gòu)行使監(jiān)督之責(zé)。

　　我國《公司法》確定了股東大會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理構(gòu)成的公司治理結(jié)構(gòu)?？此齐p層制，實與雙層制不同。原因在于，監(jiān)事會與董事會均為平行的公司機關(guān)，同時對股東大會負責(zé)；監(jiān)事會既不握有重大決策權(quán)，也無董事任免權(quán)。當(dāng)然，監(jiān)事會還是被賦予了法定的監(jiān)督之責(zé)。由于在制定《公司法》時，立法者沒有把獨立董事制度考慮進去，也就不會為獨立董事預(yù)留法定監(jiān)督權(quán)限。如此以來，在上市公司推行獨立董事時，似乎存在獨立董事與監(jiān)事會權(quán)限的碰撞。應(yīng)當(dāng)指出，在上市公司中嘗試獨立董事，實在是由于目前上市公司監(jiān)事會監(jiān)督乏力而采取的無奈之舉。如果監(jiān)事會在實踐中能夠切實有效地行使其法定職責(zé)，確實沒有必要設(shè)置獨立董事。但是，在《公司法》修改之前，各類公司（含上市公司）的監(jiān)事會仍應(yīng)當(dāng)依法圍繞公司經(jīng)營的合法性、妥當(dāng)性對董事（含獨立董事）和經(jīng)理行使《公司法》規(guī)定的監(jiān)督職責(zé)。監(jiān)事會與獨立董事都對公司利益負責(zé)，因此兩者在上市公司治理結(jié)構(gòu)中不存在本質(zhì)性利害沖突。但是，美國上市公司獨立董事的職權(quán)是在沒有監(jiān)事會的制度環(huán)境下設(shè)計出來的，而我國上市公司已經(jīng)存在著監(jiān)事會，這就決定了我國上市公司獨立董事的出現(xiàn)，不能也不應(yīng)取代監(jiān)事會，更不可能享有美國獨立董事所享有的那么多權(quán)限。獨立董事的主要權(quán)限應(yīng)當(dāng)限定于《公司法》載明的董事會職權(quán)中的關(guān)鍵部分，如向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所；向董事會提請召開臨時股東大會，提議召開董事會；聘請獨立財務(wù)顧問，從而對董事會提交股東大會討論的事項出具獨立財務(wù)顧問報告。因此，只要獨立董事在《公司法》規(guī)定的董事會權(quán)限范圍內(nèi)運作，不侵占監(jiān)事會的權(quán)限范圍，就不會存在獨立董事與監(jiān)事會發(fā)生職權(quán)撞車的問題。

　　我國《公司法》修改在即，現(xiàn)行公司治理結(jié)構(gòu)當(dāng)然是完善的重點之一。那么，究竟單層制與雙層制哪種模式好呢？應(yīng)當(dāng)說，這兩種模式都誕生于市場經(jīng)濟國家，都有其獨特的歷史和文化背景。《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）的起草者在回答這個問題時是這樣說的："就公司管理機構(gòu)而言，目前在歐共體范圍內(nèi)存在著兩套不同的法律制度。其中的一種制度規(guī)定了單層制公司機關(guān)體系，另一種制度規(guī)定了雙層制公司機關(guān)體系，即經(jīng)營機關(guān)負責(zé)經(jīng)營管理公司的業(yè)務(wù)，另外一個機關(guān)負責(zé)監(jiān)督經(jīng)營機關(guān)。在實踐中，即使是在單層制公司機關(guān)內(nèi)部也進行事實上的職能分離，即執(zhí)行成員負責(zé)公司的經(jīng)營管理；非執(zhí)行成員只負責(zé)監(jiān)督公司的經(jīng)營管理。在這兩套法律制度之下，都有必要嚴(yán)格區(qū)分負有上述職責(zé)之一的人員的責(zé)任。全面推廣這種嚴(yán)格區(qū)別將會有助于推動來自不同成員國的股東或者股東集團設(shè)立公司，并進而推動歐共體范圍內(nèi)公司之間的相互融合。雖然強制性地全面推廣雙層制，從近期看是不切實際的，但是該制度至少應(yīng)當(dāng)作為所有股份有限公司都能自愿選擇的一種模式。當(dāng)然，只要賦予單層制某些法律特征，以使其作用與雙層制的作用相協(xié)調(diào)，就可以繼續(xù)保留單層制。"可見，雖然起草者對雙層制格外青睞，但從實際角度著眼，允許單層制的存在，并要求單層制具有與雙層制相同的法律特征，即經(jīng)營職能與監(jiān)督職能的分開。而在單層制國家看來，單層制已經(jīng)行之?dāng)?shù)百年，要改采雙層制亦為不可能之事?？梢?，《歐盟第5號公司法指令草案》（修改稿）采取折衷主義態(tài)度是妥當(dāng)?shù)?。無獨有偶。1966年的法國股份公司法也允許公司選擇單層制或者雙層制模式。筆者認為，我國在修改《公司法》時也應(yīng)當(dāng)仿效《歐盟第5號公司法指令草案》和法國的立法思路，授權(quán)公司在其章程中選擇單層制或者雙層制。

　　除了建立健全單層制中的獨立董事制度外，雙層制中的監(jiān)事會也要予以完善。就監(jiān)事會制度的完善而言，要轉(zhuǎn)變目前由公司章程確定職工監(jiān)事比例的立法態(tài)度，由立法直接規(guī)定職工監(jiān)事比例；要引進外部監(jiān)事；要改進監(jiān)事會的監(jiān)督手段，擴充監(jiān)督職權(quán)，規(guī)定董事會有義務(wù)定期向監(jiān)事會報告工作；從長遠看，應(yīng)參照德國公司法的雙層制模式，把監(jiān)事會重新確定為董事會的上位機關(guān)，監(jiān)事會有權(quán)任免董事會的成員。

　　三、 獨立董事的資格保障機制

　　個體獨立董事資格之優(yōu)劣是關(guān)系到整個獨立董事制度能否發(fā)揮其應(yīng)有作用的大問題。大體而言，獨立董事既應(yīng)當(dāng)具備普通董事的任職資格，也應(yīng)當(dāng)同時具備其他特殊資格。所謂特殊資格，既包括利害關(guān)系上的獨立性和超脫性，也包括過硬的業(yè)務(wù)能力。與公司和大股東存在千絲萬縷利害關(guān)系的獨立董事，不可能堂堂正正地獨立行使董事職責(zé)。也許這類人士可以擔(dān)任合格的內(nèi)部董事，但沒有資格擔(dān)任獨立董事。立法上應(yīng)當(dāng)采取枚舉法與概括法相結(jié)合的原則，嚴(yán)格界定獨立董事的消極資格。在一定年限內(nèi)受雇于公司或者其關(guān)聯(lián)公司（包括母公司、子公司和姊妹公司）人員，為公司或者其關(guān)聯(lián)公司提供財務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員，公司大股東，以及上述人員的近親屬（不限于直系親屬）和其他利害關(guān)系人（如合伙人），均應(yīng)被排斥于獨立董事范圍之外。但僅有獨立性還不夠。獨立董事還應(yīng)當(dāng)具備至少足以與非獨立董事相匹配，甚至更強的業(yè)務(wù)能力，包括擔(dān)任獨立董事所必需的專業(yè)知識和工作經(jīng)驗。這種專業(yè)知識和工作經(jīng)驗?zāi)依ㄆ髽I(yè)管理、法律、財務(wù)、工程技術(shù)和其他專業(yè)技術(shù)。在美國，擔(dān)任獨立董事的人士囊括其他上市公司的總裁、退休的公司總裁、大學(xué)校長、退休的政府公務(wù)員、成功的個體商人、獨立的投資者等。其中，前兩類人士是最受歡迎的獨立董事。主要是因為，這兩類人士對管理大公司的復(fù)雜性有清醒認識，其提供的建議也就會十分中肯、詳細、實用。其美中不足是，這兩類人士有可能偏袒、放縱公司總裁任意行使自由裁量權(quán)?？紤]到我國尚無成熟的企業(yè)家隊伍和經(jīng)理市場，公司經(jīng)理不宜成為獨立董事的主體。

　　從知識結(jié)構(gòu)上看，獨立董事集體的專業(yè)知識應(yīng)當(dāng)搭配合理，不宜高度重疊。一家上市公司的獨立董事不宜全部由法學(xué)家擔(dān)任，也不宜全部由經(jīng)濟學(xué)家或者任何一類專業(yè)人士擔(dān)任。鑒于上市公司獨立董事的業(yè)務(wù)素質(zhì)關(guān)系到成千上萬投資者的切身利益，立法者有必要干預(yù)獨立董事的業(yè)務(wù)知識結(jié)構(gòu)，對于不同的業(yè)務(wù)知識構(gòu)成規(guī)定一個硬性比例。為培育獨立董事市場，加強獨立董事自律，設(shè)立獨立董事協(xié)會尤其必要性。協(xié)會可以制定獨立董事的任職資格，甚至組織全國性的獨立董事資格考試。以推薦獨立董事為主要業(yè)務(wù)的獵頭公司，也將在市場中獲得發(fā)展壯大。

　　四、獨立董事的責(zé)任確保機制

　　獨立董事究竟對誰負責(zé)，值得探討。傳統(tǒng)公司法認為，包括獨立董事在內(nèi)的董事應(yīng)當(dāng)對上市公司及全體股東負責(zé)?！蛾P(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》也要求獨立董事維護公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。這一方面強調(diào)了，獨立董事要維護的是公司利益，不等于大股東的利益；中小股東與大股東的利益都蘊含于公司利益之中，不允許大股東利益凌駕于小股東利益之上。另一方面，也提出了一個問題：公司利益是否等同于大股東利益與中小股東利益的簡單相加，或者股東近期利益與股東長遠利益的簡單相加？回答是否定的?，F(xiàn)代公司法中的公司社會責(zé)任理論認為，公司利益既蘊含著股東利益，也蘊含著股東之外的其他利害關(guān)系人的利益，如消費者利益、職工利益、債權(quán)人利益、供應(yīng)商利益、環(huán)境利益、公司所在社區(qū)利益等。相應(yīng)地，公司董事會作出公司決策時，既要增進股東利益，也要考慮其他利害關(guān)系人的利益。從這一角度看，把獨立董事界定為僅對中小股東利益，或者僅對股東利益負責(zé)是狹隘的觀點。獨立董事既應(yīng)考慮到股東利益，也應(yīng)考慮到其他利害關(guān)系人的利益。這才是獨立董事對公司利益負責(zé)的全面涵義。當(dāng)然，股東利益是公司利益中的核心內(nèi)容。獨立董事不得剝奪股東的合法權(quán)利以增進其他利害關(guān)系人的不法、不當(dāng)利益。

　　明確了對誰負責(zé)，還要究明怎樣對公司利益負責(zé)。獨立董事試點中的這類問題很多。例如，不少上市公司的獨立董事由名人擔(dān)任。名人作獨立董事本來無可厚非。名人作獨立董事不僅給公司帶來知名度、關(guān)系資源和知識資源，也會給名人帶來部分經(jīng)濟收益。但問題在于，同時兼任多家公司的獨立董事能否保障獨立董事依法履行《公司法》和公司章程規(guī)定的董事義務(wù)；一旦獨立董事由于不懂裝懂或者一時糊涂給多家公司造成損害時，這些獨立董事是否有能力承擔(dān)賠償責(zé)任？

　　獨立董事與其他董事一樣，既享有權(quán)利和權(quán)力，也承擔(dān)義務(wù)與責(zé)任。獨立董事對公司和全體股東負有忠實義務(wù)與注意義務(wù)。違反該義務(wù)的，獨立董事也要對公司、甚至公司股東承擔(dān)民事賠償責(zé)任。獨立董事們應(yīng)當(dāng)意識到，獨立董事不同于公司的掛名顧問或者其他名譽職。獨立董事既握有參與公司重大經(jīng)營決策、對其他董事和經(jīng)理層進行監(jiān)督的權(quán)力，也肩負著沉重的法律義務(wù)。獨立董事具有的獨立性不是獨立董事逃避責(zé)任的護身符。在一定程度上，獨立性只會加重、而非減輕獨立董事所負的義務(wù)。對于忠實義務(wù)而言，尤為如此。對于注意義務(wù)而言，獨立董事也要嚴(yán)格履行。而判斷獨立董事是否履行注意義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是，以普通謹慎的獨立董事在同類公司、同類職務(wù)、同類相關(guān)情形中所應(yīng)具有的注意、知識和經(jīng)驗程度作為衡量標(biāo)準(zhǔn)；但若有某一獨立董事的知識經(jīng)驗和資格明顯高于此種客觀標(biāo)準(zhǔn)的證明時，應(yīng)當(dāng)以該董事是否誠實地貢獻出了他實際擁有的全部能力作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。

　　當(dāng)然，公司法中的經(jīng)營判斷規(guī)則可以鼓勵獨立董事的進取精神，使得出于公心的謹慎獨立董事免于承擔(dān)賠償責(zé)任。獨立董事還可以為自己購買董事責(zé)任保險，以減輕自己的賠償責(zé)任，公司也可提供部分保險費補貼。但如果一個獨立董事投保后，屢屢由于其品德瑕疵或者能力不濟而導(dǎo)致保險公司向公司或者股東支付賠償金，那這名獨立董事遲早要被獨立董事市場所淘汰。因為，保險公司會不斷提高該董事的保險費，獨立董事遲早有一天會望而興嘆，打消作獨立董事的念頭；上市公司也不會聘請這些無德無才的人士擔(dān)任獨立董事。因此，法律責(zé)任機制與市場機制都應(yīng)當(dāng)為建立成熟的獨立董事市場發(fā)揮積極作用。

　　恰恰由于獨立董事是一項新生事物，獨立董事與其他董事共謀公司大業(yè)就必然存在一個磨合期。獨立董事有可能受到非獨立董事的冷待、甚至排擠。在這種情況下，獨立董事尤其要挺起腰桿，憑著自己高尚的人格與過硬的業(yè)務(wù)素質(zhì)履行自己的職責(zé)，爭取自己在公司治理結(jié)構(gòu)中應(yīng)有的一席之地。獨立董事由于被其他董事或者控制股東收買，而對其他董事侵害公司和股東利益的行為，充耳不聞、隨波逐流的，也要與行為人一道對公司和股東承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。為確保獨立董事對全體股東利益負責(zé)，建立獨立董事對廣大股東和社會公眾的報告和說明義務(wù)，開辟獨立董事與廣大股東之間的信息溝通渠道，具有現(xiàn)實意義。

　　五、獨立董事的利益激勵機制

　　除了強化獨立董事的法律責(zé)任，建立健全相應(yīng)的約束機制，還應(yīng)當(dāng)善待獨立董事。實踐中，如何確定獨立董事的報酬是個令人棘手的問題。就獨立董事而言，要價過高會嚇跑上市公司，要價過低又擔(dān)心降低自己的身份。就公司而言，目前也無成熟的報酬確定方案。其結(jié)果是，相當(dāng)一批獨立董事從上市公司取得的報酬大大低于內(nèi)部董事，甚至僅具有象征意義；有的獨立董事從上市公司分文不取。問題在于，調(diào)動獨立董事為公司經(jīng)營獻計獻力的動力源僅僅由良心和菩薩心腸提供是不夠的。獨立董事違反對公司所負忠實義務(wù)和注意業(yè)務(wù)的，或者由于過錯而對錯誤的董事會決議舉手贊成的，也要承擔(dān)責(zé)任。獨立董事分文不取，既不符合按勞取酬的分配原則、權(quán)利與義務(wù)相一致的理念，更無法讓其承擔(dān)賠錢的民事責(zé)任。

　　在美國，20世紀(jì)初獨立董事的報酬也很微薄。但隨著獨立董事群體的壯大，獨立董事的報酬已有明顯提高。在不少上市公司中，獨立董事的年均報酬為5萬美元。許多公司為了吸引獨立董事，還推出了股票期權(quán)或者"金降落傘".有些公司還向獨立董事提供退休養(yǎng)老福利計劃。盡管許多股東權(quán)益保護團體抱怨這些獨立董事的福利過于豐厚，但不少公司人為這些計劃對于確保獨立董事的高素質(zhì)具有積極作用。對于我國獨立董事，既可以在立法上規(guī)定獨立董事的報酬組成結(jié)構(gòu)，也可以授權(quán)各公司自由斟酌確定。但立法中必須確保獨立董事不能成為類似于內(nèi)部董事甚至雇員的利益中人。至于獨立董事的具體數(shù)額究竟為多少，立法者和政府證券監(jiān)管部門都無權(quán)干預(yù)，而應(yīng)由獨立董事市場予以確定。

　　六、獨立董事的集體規(guī)模優(yōu)勢

　　獨立董事的能力和品德不管如何優(yōu)秀，但孤掌難鳴。單個或者少數(shù)獨立董事無法在內(nèi)部董事占多數(shù)席位的董事會產(chǎn)生支配性影響。美國的獨立董事之所以有效，主要原因之一在于獨立董事多于內(nèi)部董事?？梢栽O(shè)想，如果美國上市公司的獨立董事善于內(nèi)部董事，便沒有今天的獨立董事制度的成功。因此，獨立董事在董事會構(gòu)成結(jié)構(gòu)中究竟應(yīng)當(dāng)占有多大比例，值得探討。《上海證券交易所上市公司治理指引（征求意見稿）》規(guī)定，公司應(yīng)至少擁有兩名獨立董事，且獨立董事至少應(yīng)占董事總?cè)藬?shù)的20％。當(dāng)公司董事長由控制公司的股東的法定代表人兼任時，獨立董事占董事總?cè)藬?shù)的比重應(yīng)達到30％。中國證監(jiān)會《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》要求，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨立董事。無論是20％，30％，還是三分之一，都大大低于美國62％的比例。為使得獨立董事的聲音不被非獨立董事吞沒，建議將獨立董事的比例提升為51％。

　　為確保獨立董事不淪為稻草人，獨立董事應(yīng)當(dāng)擁有自己控制下的專業(yè)委員會。具體說來，董事會應(yīng)下設(shè)審計委員會、提名委員會、報酬委員會、投資決策委員會、訴訟委員會等專業(yè)委員會。此類委員會的多數(shù)委員應(yīng)由獨立董事?lián)?，主席也?yīng)由獨立董事?lián)?。?dāng)然，這些委員會設(shè)在單層制中的董事會下面是妥當(dāng)?shù)?；而在雙層制下，應(yīng)當(dāng)設(shè)在監(jiān)事會下面。