最近，在對某水利樞紐工程進(jìn)行在建審計時發(fā)現(xiàn)，某國家投資建設(shè)單位所簽部分合同存在重大瑕疵，合同管理松懈，致使建設(shè)資金流失。經(jīng)審計取證發(fā)現(xiàn)，部分合同甲、乙方權(quán)限顯失公平，（甲方）對其享有的權(quán)利不落實(shí)或承擔(dān)不應(yīng)有的義務(wù)。如該公司所簽訂導(dǎo)流隧洞工程施工監(jiān)理借用人員協(xié)議書，監(jiān)理方向甲方借調(diào)人員進(jìn)行工作，該費(fèi)用本應(yīng)由監(jiān)理單位承擔(dān)，而該合同卻約定由該國資單位承擔(dān)。該合同總價款24萬元，目前已支付24萬元；此外，合同之間內(nèi)容重復(fù)，造成重復(fù)投資的情況也存在。如該公司與某經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作交流中心簽訂百色水利樞紐工程施工區(qū)和庫區(qū)水資源保護(hù)與水土保持措施研究合同，價款130萬元（已支付120萬元）。該合同部分內(nèi)容在以前年度其他研究報告中已經(jīng)得到體現(xiàn)和論證，不知因何原因該公司又再次與經(jīng)濟(jì)合作中心（該機(jī)構(gòu)研究能力令人懷疑）簽訂類似合同，國家投資被任意重復(fù)。

　　一、問題的討論

　　以上的事實(shí)相當(dāng)清楚，但是在特派辦討論定性和處理時卻出現(xiàn)了兩種不同觀點(diǎn)，并由此引出了關(guān)于審計機(jī)關(guān)對于工程建設(shè)合同是否享有監(jiān)管權(quán)和監(jiān)管權(quán)范圍的爭論。一種觀點(diǎn)認(rèn)為審計機(jī)關(guān)作為國家的行政監(jiān)督機(jī)關(guān)，依據(jù)《憲法》和《審計法》的規(guī)定應(yīng)當(dāng)依法享有監(jiān)督權(quán)，只要事實(shí)清楚，確實(shí)存在放任國有資產(chǎn)流失的情況，就可以不承認(rèn)該合同的效力，可以督促建設(shè)單位將多支付的款項(xiàng)追回或核減；而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，審計作為對施工單位的一種行政監(jiān)督，依照依法行政的原則，既然《審計法》和《合同法》等都未明確審計部門有權(quán)裁斷合同的效力（目前國家明文規(guī)定的只有法院和工商部門享有此項(xiàng)權(quán)利），審計部門應(yīng)當(dāng)不享有對合同的監(jiān)管權(quán)。此外，依據(jù)《合同法》的規(guī)定，合同雙方享有自由簽訂合同的自由，只要不具備合同無效的五大條件：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（二）惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該合同的無效。

　　筆者認(rèn)為，以上兩種觀點(diǎn)都有其可取之處，但也存在不足。一方面，由于《審計法》并未明文規(guī)定審計機(jī)關(guān)對合同效力享有裁斷權(quán)，審計機(jī)關(guān)在管轄權(quán)限、管轄的效力方面都存在不明確。而六部委聯(lián)合發(fā)文的《建設(shè)項(xiàng)目審計處理暫行決定》中有關(guān)合同問題的第八條、第十三條，僅適用于部分單位，如設(shè)計單位借合同違規(guī)提高設(shè)計標(biāo)準(zhǔn)，或部分事項(xiàng)如施工單位違反合同等，并未確定審計機(jī)關(guān)對合同效力是否享有決斷權(quán)。依照依法行政的原則，國家行政機(jī)關(guān)的行政行為，尤其是行政處罰行為必須要有具體法律條文的明確授權(quán)，因此，如果僅依據(jù)《審計法》對于審計機(jī)關(guān)寬泛授權(quán)，即認(rèn)為審計機(jī)關(guān)可以直接認(rèn)定合同有效與否，在法理上仍缺乏足夠的支持。

　　但是另一方面，國有企業(yè)畢竟并不同于一般的私營企業(yè)，它的財產(chǎn)所有權(quán)歸于國家，企業(yè)的管理層僅享有對其財產(chǎn)、權(quán)益的經(jīng)營管理權(quán)，而不享有對其財產(chǎn)的絕對處分權(quán)。國有單位，或者是接受國家投資的建設(shè)單位，所簽訂的建設(shè)合同等，從本質(zhì)上講即是對這一資產(chǎn)的性質(zhì)、使用方式或者涉及該資產(chǎn)處置的財務(wù)收支行為的一種明確，應(yīng)當(dāng)是從屬于項(xiàng)目預(yù)算的執(zhí)行。因此，審計機(jī)關(guān)根據(jù)《審計法》審計機(jī)關(guān)對國家建設(shè)項(xiàng)目預(yù)算的執(zhí)行情況和決算，進(jìn)行審計監(jiān)督的規(guī)定，對相關(guān)合同享有監(jiān)管權(quán)是有法理上的依據(jù)的。

　　由于國有企業(yè)的特性，意思自治和當(dāng)事人雙方合意并不能作為排除審計的免責(zé)事項(xiàng)。依據(jù)我國《合同法》，當(dāng)事人依法享有自愿訂立合同的權(quán)利，任何單位和個人不得非法干預(yù)，而合同一旦依法成立，就對當(dāng)事人具有法律約束力.這一條款確定了意思自治和雙方合意是民事合同關(guān)系的基本原則，但是這一條也并非全無限制。第一，企業(yè)并非國有財產(chǎn)的所有者，僅享有對資產(chǎn)的經(jīng)營管理權(quán)決定了國有企業(yè)或者接受國家投資的企業(yè)，對于國有資產(chǎn)的經(jīng)營管理本質(zhì)上是一種代理與被代理的關(guān)系，作為代理人的國有企業(yè)，其合同訂立時的意思自治，并不具備完全性，因此并不能以此條款排除審計機(jī)關(guān)的監(jiān)管；第二，即便是《合同法》，在規(guī)定了當(dāng)事人所享有的自治權(quán)外，仍然規(guī)定了當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。等強(qiáng)行條款，這些條款的存在也否定了意思自治的絕對性。

　　因此，審計機(jī)關(guān)享有對涉及國有資產(chǎn)的合同享有監(jiān)管權(quán)，應(yīng)當(dāng)是有其法理依據(jù)的，但是當(dāng)前對該權(quán)利依然存在法律條文上的模糊，對此筆者認(rèn)為考慮到經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和投資領(lǐng)域的特點(diǎn)，在法律上明確該權(quán)利具有重要意義。

　　二、明確審計機(jī)關(guān)合同的監(jiān)督權(quán)的重要性

　　1.鑒于我國尚處于改革轉(zhuǎn)型階段，國有企業(yè)的獨(dú)立經(jīng)營管理權(quán)固然不應(yīng)受到過多的干預(yù)，但也不可否認(rèn)完全排斥對國有企業(yè)的外部監(jiān)管，在我國現(xiàn)階段仍存在很大風(fēng)險。在現(xiàn)實(shí)審計中，經(jīng)?？梢园l(fā)現(xiàn)因企業(yè)的內(nèi)控缺乏和個別領(lǐng)導(dǎo)人的違法亂紀(jì)行為致使投資損失的情況。若是片面地強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人雙方的意思自治，不能以特定法律條文，明確國有企業(yè)所簽訂合同具有特殊性，將國有企業(yè)完全等同于私營企業(yè)，將國有企業(yè)管理人員等同于私有財產(chǎn)所有者，國家將喪失對國有資產(chǎn)的有效監(jiān)管，勢必給諸如國家投資的建設(shè)工程領(lǐng)域造成混亂，引發(fā)工程建設(shè)的高估冒算、偷工減料，甚至豆腐渣工程.

　　2.我國正處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型時期，國有企業(yè)或國資單位經(jīng)過二十多年的市場洗禮，已逐步進(jìn)入了市場。在這種環(huán)境下，合同在各類經(jīng)濟(jì)關(guān)系中的地位日漸重要，甚至可以說已經(jīng)成為成本和效益控制的關(guān)鍵性要素，這為審計機(jī)關(guān)，乃至整個國資監(jiān)管部門提出新的要求。依照我國的法律，當(dāng)前所面臨的情況大致是，審計、財政、國資部門較其他部門更多地涉及資產(chǎn)投資和監(jiān)管，但涉及合同的效力認(rèn)定權(quán)集中于法院和工商部門。例如：《建設(shè)項(xiàng)目審計處理暫行規(guī)定》（審?fù)栋l(fā)第 105號）明確的審計機(jī)關(guān)對合同管理權(quán)，僅僅涉及建設(shè)單位和設(shè)計單位增加概算投資和施工單位違反合同規(guī)定，造成國家建設(shè)資金的損失浪費(fèi)、施工質(zhì)量達(dá)不到國家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的行為的處理，而忽視了對于現(xiàn)實(shí)中經(jīng)常存在的建設(shè)、施工單位等合同雙方，借合同瑕疵對工程建設(shè)高估冒算、偷工減料行為。這種情況造成了兩方面的尷尬：一方面，審計等部門能經(jīng)常發(fā)現(xiàn)問題，但苦于無權(quán)處分（甚至最基本的財產(chǎn)凍結(jié)權(quán)利當(dāng)前審計機(jī)關(guān)都不享有）；另一方面，工商和法院局限于事后監(jiān)督，不能將問題很好地糾正于萌芽，避免更大損失。同時由于我國制度建設(shè)的缺陷，我國各部門間的協(xié)調(diào)性也未能達(dá)到最好效果，考慮到信息、市場經(jīng)濟(jì)時代經(jīng)濟(jì)行為較以往更具瞬時性和國家投資行為資金巨額性、影響廣泛性，如果不加強(qiáng)適時監(jiān)管，損失將難以有效控制。

　　3.各部門對合同管理的視角存在差異，致使審計機(jī)關(guān)對合同監(jiān)管力度的把握、法律條款的適用和目標(biāo)控制存在困難。目前除人大所訂立的《公司法》直接調(diào)整合同關(guān)系外，工商行政管理部門作為主管機(jī)關(guān)，也制定了配套法規(guī)，如《關(guān)于查處利用合同進(jìn)行的違法行為的暫行規(guī)定》 （「1995」國家工商行政管理局令第38號）。但由于審計機(jī)關(guān)未被明確享有合同監(jiān)管權(quán)，過去也未就該問題進(jìn)行行政立法，在適用諸如工商（38號）規(guī)定此類行政法規(guī)時就遇見了很大困難。這不僅體現(xiàn)于管轄權(quán)限的問題，如工商（38號）規(guī)定就明確工商行政部門為執(zhí)行部門；也體現(xiàn)于監(jiān)管的形式和監(jiān)管的目標(biāo)上，就目前我國的立法來看，工商部門等往往注重對于直接利用合同進(jìn)行違法行為的監(jiān)控（如上述工商規(guī)定的第五條），而國資部門關(guān)注的重點(diǎn)則在于國有資產(chǎn)的保全和增值，對于各類瑕疵合同，尤其是有瑕疵的建設(shè)、工程較小合同虛增成本、降低利潤等行為都缺乏有效關(guān)注，而這些都是以提高投資效益為己任的審計部門最應(yīng)關(guān)注的。就此而言缺乏明確的授權(quán)，審計機(jī)關(guān)將難以有效開展工作。

　　4.此外，由于涉及國有資產(chǎn)，依我國法律如果移送法院宣布合同無效，也存在不可行因素。依照我國的《合同法》，對于涉及國有資產(chǎn)的合同，如果涉及違法行為往往確定為無效合同。無效即意味著從合同訂立開始，一切雙方行為都?xì)w為無效，而作為投資審計面對的大部分是在建或已完工程，如果不適當(dāng)加以自由裁量，直接宣布無效勢必會帶來巨大的損失浪費(fèi)。

　　三、可行途徑的探討

　　從長期的角度看，伴隨著經(jīng)濟(jì)改革的發(fā)展，以及民主法治進(jìn)程的深入，國家審計的力度將不斷加強(qiáng)。同時，審計所面對的問題，肯定也將不斷更新和變化。因此，適時地考慮當(dāng)前所出現(xiàn)的問題，加以解決不僅能解決當(dāng)前問題，也能保持對未來問題的適當(dāng)前瞻。

　　筆者認(rèn)為，就合同監(jiān)管權(quán)的問題，長期目標(biāo)應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)制度的建設(shè)，在法律條文上以適當(dāng)形式明確審計機(jī)關(guān)對于合同的監(jiān)管權(quán)和監(jiān)管權(quán)限范圍，如通過《審計法》的修訂或相關(guān)行政法規(guī)的制定等。但是，考慮到制度建設(shè)的相對滯后性，也應(yīng)當(dāng)適當(dāng)加強(qiáng)其他可行途徑的建設(shè)。從目前現(xiàn)有的制度環(huán)境考量，可以采取做出審計建議書的形式，向其他有權(quán)部門做出請求，既可以避免因直接下審計決定而導(dǎo)致的審計風(fēng)險，也可以避免因?qū)徲嫏C(jī)關(guān)權(quán)限缺乏而放棄了監(jiān)管。