現(xiàn)代公司制有兩個(gè)基本制度架構(gòu)，一個(gè)是有限責(zé)任制，一個(gè)是董事會(huì)。

　　有限責(zé)任制使投資者只負(fù)有限責(zé)任，從而吸引了大批潛在投資者，為大規(guī)?；I資奠定制度基礎(chǔ)；大批所有者的加入又使企業(yè)很難實(shí)施直接管理，必須使所有權(quán)和控制權(quán)分離。所有權(quán)和控制權(quán)分離意味著擁有控制權(quán)的必要條件不是資本的所有權(quán)（否則就沒(méi)有必要分離）而是對(duì)另一種資源的所有，這就是能力，或稱人力資本。因此，管理者及其對(duì)企業(yè)控制權(quán)的基礎(chǔ)是人力資本及其所有權(quán)?，F(xiàn)代公司實(shí)現(xiàn)權(quán)利交換：要擁有大量投資者實(shí)現(xiàn)大規(guī)模籌資，就必須把控制權(quán)交給擁有人力資本的代理人。

　　這是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和古典經(jīng)濟(jì)，現(xiàn)代企業(yè)與古典企業(yè)的根本不同。

　　在古典經(jīng)濟(jì)中，資本是最稀缺資源，經(jīng)濟(jì)也不具備規(guī)?；氖袌?chǎng)條件、技術(shù)條件和管理水平，企業(yè)都是業(yè)主自營(yíng)式。資本所有者掌握市場(chǎng)信息并直接控制生產(chǎn)。工人缺少系統(tǒng)的知識(shí)，其人力資本的水平很低。資本和人力資本的擁有高度集中與合一，由此產(chǎn)生的古典企業(yè)的權(quán)利關(guān)系是資本雇傭勞動(dòng)。

　　由于資本和人力資本所有權(quán)的高度合一，古典經(jīng)濟(jì)的一個(gè)基本特征是資本的擁有掩蓋了人力資本的擁有，資本的作用掩蓋了人力資本的作用，企業(yè)經(jīng)營(yíng)者資本家的一面被凸顯出來(lái)，而其企業(yè)家的一面卻被掩蓋。熊彼特對(duì)此曾有過(guò)經(jīng)典論述。

　　在現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)中，由于資本的長(zhǎng)期積累、資本收益遞減和資本市場(chǎng)的成熟，資本的稀缺度逐漸降低，獲得資本的交易成本也大大降低，同時(shí)由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)的成熟，資本和人力資本的作用分離，資本所有者不再參與企業(yè)經(jīng)營(yíng)，人力資本的作用被凸顯出來(lái)。掌握了經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)秘密的人力資本所有者擁有較多的主動(dòng)權(quán)，資本所有者使資本升值的惟一出路是尋找合適的人力資本所有者，把自己的資本拿出來(lái)交給他們，請(qǐng)他們代理。在這對(duì)關(guān)系中，人力資本是決定性的，資本只有通過(guò)人力資本才能發(fā)揮作用。這就是所謂的委托—代理關(guān)系。

　　委托—代理關(guān)系不是雇傭關(guān)系，類(lèi)似商業(yè)合同中的代理制，是一種特殊的合伙關(guān)系。

　　資本和人力資本這兩種所有權(quán)處于代理—合伙關(guān)系，這就是現(xiàn)代公司制的本質(zhì)。只有理解這一點(diǎn)，才算是真正理解現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代企業(yè)。現(xiàn)代公司制度的發(fā)展就是這兩權(quán)不斷重組尋找均衡的結(jié)果。

　　董事會(huì)就是體現(xiàn)這種均衡的機(jī)構(gòu)。

　　資本的目標(biāo)是以資本成本為基礎(chǔ)的資本收益；人力資本的目標(biāo)是事業(yè)發(fā)展和個(gè)人收益。有了事業(yè)發(fā)展才能有資本收益和個(gè)人收益；有了資本收益才能有事業(yè)發(fā)展和個(gè)人收益。資本和人力資本在大多數(shù)情況下利益一致，這是他們能夠合作的基礎(chǔ)。

　　但是，目標(biāo)差異和信息不對(duì)稱使人力資本有動(dòng)機(jī)、有能力采取“機(jī)會(huì)主義”行為，這就需要對(duì)人力資本實(shí)施監(jiān)督和激勵(lì)。

　　對(duì)人力資本的監(jiān)督同樣需要人力資本來(lái)實(shí)施，這樣才能彌補(bǔ)資本和人力資本在經(jīng)驗(yàn)和信息方面的不對(duì)稱。

　　根據(jù)美國(guó)國(guó)會(huì)普裘委員會(huì)1912年的報(bào)告，摩根和他的親信在100多個(gè)大公司中占有300多個(gè)董事席位，對(duì)一些新公司，摩根還規(guī)定其所有有表決權(quán)股票在他的信托公司存放幾年，以確保投資受到保護(hù)。這300多個(gè)席位中只有20幾個(gè)席位是摩根及其投資合伙人，大部分席位是各摩根所投資公司的管理者。通過(guò)此公司管理者到彼公司董事會(huì)任職這種辦法，摩根實(shí)現(xiàn)了主要通過(guò)人力資本對(duì)人力資本的監(jiān)督。

　　這種監(jiān)督是最有效率的，因?yàn)楸O(jiān)督者和被監(jiān)督者在經(jīng)驗(yàn)和信息上的不對(duì)稱較小，所以監(jiān)督的交易成本??；

　　這種監(jiān)督又是該公司股東和管理者雙方最能接受的方式。股東沒(méi)有精力和能力實(shí)施直接監(jiān)督，使用人力資本對(duì)人力資本實(shí)施監(jiān)督，股東付出的交易成本最小；相同的知識(shí)結(jié)構(gòu)、經(jīng)驗(yàn)和信息使得人力資本與人力資本之間有更多的共同語(yǔ)言，溝通更容易，管理者付出的交易成本也最小。

　　實(shí)施監(jiān)督的人力資本畢竟不是資本本身，他們之間的差異使人力資本對(duì)資本有相當(dāng)?shù)莫?dú)立性。外部董事或獨(dú)立董事就是這樣產(chǎn)生的。

　　可以說(shuō)，在本世紀(jì)初，現(xiàn)代公司制就為自己找到了交易成本最低的治理機(jī)制。公司這種制度安排的交易成本越低，效率性越高，它就越會(huì)把市場(chǎng)這種制度安排加以內(nèi)化，造成市場(chǎng)缺乏競(jìng)爭(zhēng)、合謀和壟斷，降低了市場(chǎng)制度的效率性；另外，整個(gè)國(guó)家的經(jīng)濟(jì)危機(jī)要靠摩根來(lái)運(yùn)籌解救，壟斷威脅了民主制這個(gè)國(guó)家政治制度的根本，現(xiàn)代公司的發(fā)展面臨著調(diào)整。

　　這個(gè)調(diào)整是在產(chǎn)權(quán)制度層次上進(jìn)行的，這就是反壟斷、遺產(chǎn)稅、限制持股比例、信息披露、公平競(jìng)爭(zhēng)等一系列措施的實(shí)施。

　　產(chǎn)權(quán)制度層次上的劇烈變化必然帶來(lái)治理機(jī)制層次的變化。

　　大股東的消失使得管理者有“機(jī)會(huì)”改變董事會(huì)結(jié)構(gòu)?！巴獠慷隆比匀淮嬖?，但他們變成了“灰色董事”，整個(gè)董事會(huì)形成了所謂“內(nèi)部人控制”。人力資本“一統(tǒng)天下”的結(jié)果，“機(jī)會(huì)主義”大大擴(kuò)張。

　　20世紀(jì)30年代到80年代，是錢(qián)德勒所說(shuō)的“經(jīng)理資本主義”時(shí)期，也是后來(lái)的制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家所說(shuō)的“內(nèi)部人控制”時(shí)期。從伯勒、米斯到勒納，到加爾布雷斯，到錢(qián)德勒，基本上對(duì)“內(nèi)部人控制”持贊許態(tài)度，因?yàn)?0年代以前，“內(nèi)部人控制”的優(yōu)點(diǎn)得到充分展現(xiàn)，其缺點(diǎn)卻沒(méi)有充分暴露。

　　需要指出的是，錢(qián)德勒對(duì)中國(guó)經(jīng)濟(jì)學(xué)家影響比較大，“建立現(xiàn)代企業(yè)制度”的設(shè)想基本依據(jù)了錢(qián)德勒的框架，那個(gè)時(shí)候沒(méi)有重視“外部董事”問(wèn)題便與此有關(guān)。

　　20世紀(jì)80年代，美國(guó)公司受到日本公司和歐洲公司的挑戰(zhàn)并且一敗涂地，“內(nèi)部人控制”受到普遍懷疑，或者如錢(qián)德勒所說(shuō)，從來(lái)沒(méi)有被美國(guó)人接受。

　　“內(nèi)部人控制”并沒(méi)有脫離市場(chǎng)監(jiān)督，股市和兼并的作用也是強(qiáng)有力的。但相對(duì)于企業(yè)內(nèi)部，市場(chǎng)的信息是滯后的。市場(chǎng)監(jiān)督是一種“后控制”，往往是損失已經(jīng)造成后才實(shí)施控制，不如企業(yè)內(nèi)部的控制及時(shí)。而企業(yè)內(nèi)控制是一種“前控制”。

　　對(duì)“內(nèi)部人控制”的動(dòng)機(jī)，制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家進(jìn)行了分析，應(yīng)該說(shuō)既有錢(qián)德勒所說(shuō)著眼于企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展的一面，又有威廉森所說(shuō)“機(jī)會(huì)主義”的一面。

　　這些對(duì)“內(nèi)部人控制”的懷疑和研究并不能帶動(dòng)企業(yè)制度的改革，真正帶來(lái)變革的是美國(guó)資本市場(chǎng)和企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度層面的巨大變化。

　　從70年代開(kāi)始，養(yǎng)老基金開(kāi)始凝聚起力量，共同基金作為一種金融創(chuàng)新引起人們注意，還有一些其他的創(chuàng)新基金，再加上傳統(tǒng)的保險(xiǎn)基金、銀行等，資本市場(chǎng)出現(xiàn)了新的大股東，這就是機(jī)構(gòu)投資者。

　　70年代，機(jī)構(gòu)投資者持有的有價(jià)證券占全部有價(jià)證券的24%，超過(guò)了伯勒和米斯所說(shuō)的“少數(shù)控制”的上限，80年代達(dá)到40%，90年代中達(dá)55%，現(xiàn)在已接近60%.機(jī)構(gòu)持股者擁有龐大的資產(chǎn)，同時(shí)它的代表本身也是代理人。他們的投資行為與私人大股東和小股東都有差異。龐大的資產(chǎn)使他們很難像小股東那樣炒做，對(duì)資產(chǎn)的穩(wěn)定性更關(guān)注，比小股東更加關(guān)注公司的穩(wěn)定和管理。他們也沒(méi)有私人大股東的控制野心，他們更注重分散投資，對(duì)公司的關(guān)注比私人大股東低。這正是資本市場(chǎng)和公司產(chǎn)權(quán)制度層次最需要的一種行為模式。

　　在機(jī)構(gòu)大股東的壓力下，現(xiàn)代公司制第一個(gè)時(shí)期那種治理機(jī)制重新出現(xiàn)，“灰色董事”又變成了“外部董事”或“獨(dú)立董事”，不同的是，由于機(jī)構(gòu)大股東的關(guān)注力比私人大股東小，“獨(dú)立董事”的獨(dú)立性更強(qiáng)了。

　　顯然，獨(dú)立董事的獨(dú)立性是股東與管理者雙方協(xié)調(diào)的一種自然結(jié)果，而不是外加的。正因?yàn)檫@樣，2000年1月20日公告留了一個(gè)口子：“在一些例外及有限的情況下，新規(guī)定允許一名非獨(dú)立董事進(jìn)入審委會(huì)，如果董事會(huì)認(rèn)為這樣能保證公司及股東的最大利益，并且董事會(huì)會(huì)在公司下一個(gè)年度報(bào)告中說(shuō)明這種決定的原因。但是，在這種例外下，現(xiàn)在的雇員或官員，或他們的直系親屬，也是不能進(jìn)入審委會(huì)的?！?/p>

　　獨(dú)立董事的獨(dú)立性主要來(lái)源于其人力資本構(gòu)成，他必須熟悉企業(yè)管理的各方面。

　　正因?yàn)槿绱耍绹?guó)企業(yè)中的外部董事或獨(dú)立董事很少由宏觀經(jīng)濟(jì)學(xué)家擔(dān)任，主要是由公認(rèn)的有成績(jī)的企業(yè)家、經(jīng)理人，也有少量的管理專家。

　　有些公司董事會(huì)聘有個(gè)別的社會(huì)名流，這些人并不被認(rèn)為是獨(dú)立董事，因?yàn)樗麄儧](méi)有專業(yè)知識(shí)，他們主要作用是公關(guān)而不是監(jiān)督。

　　2000年1月20日公告中指出：“獨(dú)立董事要能夠理解基礎(chǔ)的財(cái)務(wù)報(bào)表，包括一個(gè)公司的資產(chǎn)負(fù)債表、損益表，和現(xiàn)金流量表。至少有一名董事必須有在財(cái)務(wù)或會(huì)計(jì)領(lǐng)域工作的經(jīng)驗(yàn)，必須的會(huì)計(jì)專業(yè)證書(shū)，或相應(yīng)經(jīng)歷及背景，包括現(xiàn)在或過(guò)去曾是主管財(cái)務(wù)的執(zhí)行官、財(cái)務(wù)主管或其他高級(jí)管理人員?！?/p>

　　聘請(qǐng)什么樣的人擔(dān)任獨(dú)立董事，是企業(yè)外部性或獨(dú)立性的根本。

　　四、從我國(guó)監(jiān)事會(huì)制度設(shè)計(jì)看企業(yè)治理機(jī)制的設(shè)計(jì)

　　中國(guó)《公司法》引進(jìn)了監(jiān)事會(huì)制度，但這個(gè)引進(jìn)是失敗的。

　　監(jiān)事會(huì)是歐洲社會(huì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。歐洲監(jiān)事會(huì)的權(quán)力很大，按照1965年頒布的《聯(lián)邦德國(guó)股份公司法》，監(jiān)事會(huì)的主要作用是任命董事會(huì)成員，監(jiān)督董事會(huì)的管理權(quán)。1976年頒布的《聯(lián)邦德國(guó)參與決定法》規(guī)定，監(jiān)事會(huì)由股東代表和職工代表各占一半。1972年頒布的《聯(lián)邦德國(guó)企業(yè)委員會(huì)法》規(guī)定了職工選舉的企業(yè)委員會(huì)對(duì)涉及職工利益的管理工作有參與和決定權(quán)，例如沒(méi)有聽(tīng)取企業(yè)委員會(huì)意見(jiàn)的解雇無(wú)效。

　　監(jiān)事會(huì)的本質(zhì)，是通過(guò)法律把職工和股東放在合伙人的地位上。監(jiān)事會(huì)通過(guò)握有企業(yè)的人事決策權(quán)，使自己相當(dāng)于又不同于美國(guó)的董事會(huì)。但監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)并存的二元制機(jī)構(gòu)并不是最有效率的制度安排。它通過(guò)失去部分效率性掌握了公正性方面的決策權(quán)。

　　我國(guó)的監(jiān)事會(huì)只有提意見(jiàn)的資格，不擁有任何決策權(quán)，既沒(méi)有效率性也實(shí)現(xiàn)不了公正性，實(shí)踐證明成了企業(yè)的一個(gè)累贅。

　　我國(guó)經(jīng)濟(jì)改革學(xué)習(xí)、借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)是一條捷徑，但是引進(jìn)監(jiān)事會(huì)制度的失敗說(shuō)明：這種學(xué)習(xí)和借鑒應(yīng)建立在全面、深入研究的基礎(chǔ)上，這是需要我們?cè)谠O(shè)計(jì)獨(dú)立董事制度時(shí)借鑒的。

　　下面是設(shè)計(jì)獨(dú)立董事制度的一些基本思考點(diǎn)：

　　1.合理的界定是制度設(shè)計(jì)的前提，決策權(quán)是制度設(shè)計(jì)的根本。

　　我國(guó)獨(dú)立董事的關(guān)系界定存在不合理和無(wú)法操作的問(wèn)題，身份界定不夠明確，又沒(méi)有明確的決策權(quán)，上市公司治理機(jī)制的設(shè)計(jì)在操作上不可能是低交易成本的。應(yīng)參考美國(guó)獨(dú)立董事制度進(jìn)行調(diào)整。

　　2.區(qū)分企業(yè)制度設(shè)計(jì)和市場(chǎng)制度設(shè)計(jì)，區(qū)分治理機(jī)制設(shè)計(jì)和產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)。

　　能通過(guò)市場(chǎng)制度設(shè)計(jì)解決的問(wèn)題不要放到企業(yè)制度設(shè)計(jì)里，能在產(chǎn)權(quán)制度層次解決的問(wèn)題，不要放到治理機(jī)制層次解決。

　　（1）股市的一個(gè)重要制度是信息披露機(jī)制，它是一個(gè)包括企業(yè)、監(jiān)管機(jī)構(gòu)、法制、媒體等多方聯(lián)動(dòng)體制，迅速組織、激勵(lì)、發(fā)展這個(gè)體制是當(dāng)務(wù)之急。

　?。?）共同基金是非常好的降低小投資者投資風(fēng)險(xiǎn)的工具，特別是指數(shù)基金，對(duì)把小投資者從投機(jī)引導(dǎo)到長(zhǎng)期投資非常有用。應(yīng)該盡快激勵(lì)、發(fā)展基金工具，并使他們之間有充分的競(jìng)爭(zhēng)，這才是真正關(guān)注中小投資者的舉措。

　　（3）可以在一定的時(shí)限內(nèi)，通過(guò)法規(guī)限制大股東持股比例，管制壟斷行為，推行多頭交叉持股，在大股東中產(chǎn)生牽制行為，從而控制大股東操縱。

　　3.在設(shè)計(jì)一個(gè)制度時(shí)，是把鼓勵(lì)競(jìng)爭(zhēng)作為基本點(diǎn)還是把控制作為基本點(diǎn)。

　　在我們看來(lái)，中國(guó)股市的基本問(wèn)題是發(fā)展太慢，缺乏競(jìng)爭(zhēng)。一方面，供給太少，上市公司和上市公司可上市的股份太少，好公司太少，有活力的民營(yíng)公司太少，賣(mài)方缺乏競(jìng)爭(zhēng)。另一方面，可供選擇的投資工具太少，小股東承擔(dān)了過(guò)高的風(fēng)險(xiǎn)，抑制了需求，買(mǎi)方也缺乏競(jìng)爭(zhēng)。

　　雙方缺乏競(jìng)爭(zhēng)又產(chǎn)生了雙向抑制：賣(mài)方少就無(wú)法充分設(shè)計(jì)賣(mài)方組合，也就是基金；買(mǎi)方少而弱提高了賣(mài)方的議價(jià)能力，各種黑幕都是買(mǎi)方和賣(mài)方議價(jià)能力較大的不均衡引起的。所以解決黑幕的根本途徑是盡快開(kāi)放市場(chǎng)、發(fā)展市場(chǎng)，靠發(fā)展解決問(wèn)題而不是主要靠控制解決問(wèn)題。

　　特別要注意的是，證監(jiān)會(huì)的職能和中國(guó)長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)思維方式更有可能激勵(lì)證監(jiān)會(huì)靠控制而不是發(fā)展競(jìng)爭(zhēng)來(lái)解決問(wèn)題。

　　控制的另一個(gè)表現(xiàn)形式是政治控制。政治考慮使賣(mài)方質(zhì)量低劣，提高了投資者的實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)；政治考慮又提高了投資者的收益預(yù)期，降低了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)期。這使中國(guó)股市潛藏了世界少有的巨大風(fēng)險(xiǎn)而又表現(xiàn)不出風(fēng)險(xiǎn)，投資者風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)過(guò)低，過(guò)于嬌嫩的根本原因。

　　高風(fēng)險(xiǎn)是股票市場(chǎng)的基本特征。制度設(shè)計(jì)的目標(biāo)不是降低或消除風(fēng)險(xiǎn)，而是使風(fēng)險(xiǎn)公正、公開(kāi)，這是美國(guó)股市制度設(shè)計(jì)的基本方向，也應(yīng)該成為中國(guó)股市制度設(shè)計(jì)的基本方向。

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