獨(dú)立董事制度是美國(guó)人發(fā)明的，美國(guó)證券交易委員會(huì)在成立之初就開(kāi)始關(guān)注內(nèi)部交易問(wèn)題，并開(kāi)始關(guān)注獨(dú)立董事的界定和作用。

　　早在1940年，證券交易委員開(kāi)始就鼓勵(lì)（但不是規(guī)定）使用由獨(dú)立董事組成上市公司的審計(jì)委員會(huì)。在以后的幾十年中，美國(guó)三大交易所各自制定了上市公司審計(jì)委員會(huì)中獨(dú)立董事的規(guī)定。

　　在證券交易委員1978年提交國(guó)會(huì)的一份報(bào)告中指出：“如果審計(jì)委員會(huì)的成員與管理層有相關(guān)利益，它也許不能有效運(yùn)行。在某些情況下，這比沒(méi)有審計(jì)委員會(huì)還要糟?！?/p>

　　真正促使證券交易委員會(huì)將獨(dú)立董事制度化的是美國(guó)企業(yè)董事聯(lián)合會(huì)（National Association of Corporate Directors），20世紀(jì)90年代初，該聯(lián)合會(huì)成立了一個(gè)“藍(lán)帶委員會(huì)”（Blue Ribbon Commission），對(duì)美國(guó)董事會(huì)狀況進(jìn)行了廣泛調(diào)查，公布了一份關(guān)于董事專業(yè)行為的報(bào)告，強(qiáng)調(diào)了外部董事的作用。

　　由于美國(guó)證券交易委員會(huì)主席亞瑟·利維特表示強(qiáng)烈關(guān)注獨(dú)立董事對(duì)公司財(cái)務(wù)報(bào)告的監(jiān)督作用，1998年紐約股票交易所（NYSE）和全國(guó)證券經(jīng)紀(jì)人協(xié)會(huì)（NASD）成立了一個(gè)藍(lán)帶委員會(huì)，對(duì)獨(dú)立董事進(jìn)行調(diào)查，并在給證券交易委員會(huì)的報(bào)告中指出：“常識(shí)指出，如果一個(gè)董事與管理層沒(méi)有任何經(jīng)濟(jì)上的、家庭上的，或其他重要人際關(guān)系，他就更有可能客觀地評(píng)價(jià)管理會(huì)計(jì)的適用性，內(nèi)部控制以及報(bào)告實(shí)行?！痹撐瘑T會(huì)認(rèn)為，NYSE和NASD對(duì)“獨(dú)立董事”的標(biāo)準(zhǔn)有太多的主觀判斷，需要進(jìn)一步加以規(guī)范，提出關(guān)于改進(jìn)上市公司審計(jì)委員會(huì)有效性的建議。

　　1999年9月，美國(guó)證券交易所（AMEX）提出獨(dú)立董事的新標(biāo)準(zhǔn)，12月，NYSE和NASD也分別提出新標(biāo)準(zhǔn)。1999年12月22日證券交易委員會(huì)發(fā)布“關(guān)于審計(jì)委員會(huì)的說(shuō)明”的公告，對(duì)這些新標(biāo)準(zhǔn)給予批準(zhǔn)。

　　三大交易所的新標(biāo)準(zhǔn)沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別。下面我們將以2000年1月20日發(fā)布的“美國(guó)證券交易所（AMEX）獨(dú)立董事及審計(jì)委員會(huì)變更要求公告”為代表進(jìn)行分析。

　　可以說(shuō)，經(jīng)過(guò)了長(zhǎng)達(dá)60年的觀察和探索，到1999年年底，美國(guó)獨(dú)立董事制度才基本成型?？梢?jiàn)美國(guó)證券交易委員會(huì)對(duì)公司治理機(jī)構(gòu)的設(shè)計(jì)是非常慎重的。

　　在中國(guó)盡快建立獨(dú)立董事制度是非常必要的。但是，“獨(dú)立董事”問(wèn)題，是企業(yè)的治理結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)問(wèn)題。正如威廉森所反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，治理結(jié)構(gòu)與產(chǎn)權(quán)一類的制度環(huán)境和個(gè)人行為模式緊密相連。如果不搞清楚這些問(wèn)題，治理結(jié)構(gòu)的設(shè)計(jì)就不會(huì)是低交易成本的。

　　下面我們將從獨(dú)立董事的界定、作用和由什么人擔(dān)任獨(dú)立董事這三個(gè)方面比較中美兩國(guó)關(guān)于獨(dú)立董事制度的設(shè)計(jì)，最后，結(jié)合監(jiān)事會(huì)制度的失敗設(shè)計(jì)談?wù)勂髽I(yè)制度設(shè)計(jì)問(wèn)題。

　　一、獨(dú)立董事與公司和股東關(guān)系的界定

　　在美國(guó)，“獨(dú)立董事”就是“外部董事”，但是這些名稱有一個(gè)發(fā)展演變的過(guò)程。

　　在美國(guó)現(xiàn)代公司制度建立之初，就有大股東及其代表以非雇員董事身份進(jìn)入董事會(huì)，這些人被稱為“外部董事”。外部董事從一開(kāi)始就是代表大股東利益的，他們與管理層的區(qū)別是職務(wù)上的，被稱為“任職限定”。

　　以后在錢德勒所講“經(jīng)理資本主義”時(shí)期，許多企業(yè)沒(méi)有大股東，董事會(huì)被管理層控制，雖然也有非雇員董事進(jìn)入董事會(huì)，但他們與管理層有許多利益關(guān)系。經(jīng)濟(jì)學(xué)家把這些人稱為“灰色董事”，意思就是不是真正的外部董事。

　　于是，外部董事的概念經(jīng)常發(fā)生混淆，有時(shí)它只有“任職限定”，也就是“灰色董事”，大多數(shù)使用它時(shí)是指既有“任職限定”，又有“利益限定”的概念。40年代，這個(gè)與灰色董事相區(qū)別，有雙重限定的概念被有些人稱為“獨(dú)立董事”，但這個(gè)概念沒(méi)有在經(jīng)濟(jì)學(xué)界廣泛采用。

　　證券交易委員會(huì)使用“獨(dú)立董事”概念，就是與灰色董事相區(qū)別，是指有雙重限定的外部董事。

　　但是，無(wú)論“外部董事”、“灰色董事”和“獨(dú)立董事”，都只界定了與公司管理層的關(guān)系，而沒(méi)有界定與股東或大股東的關(guān)系。這是美國(guó)獨(dú)立董事和中國(guó)獨(dú)立董事一個(gè)最主要的區(qū)別。

　　2000年1月20日，美國(guó)證券交易委員會(huì)“關(guān)于美國(guó)證券交易所獨(dú)立董事及審計(jì)委員會(huì)變更要求公告”中指出：新規(guī)定詳細(xì)說(shuō)明了如何判斷一個(gè)董事是否真正“獨(dú)立”以適應(yīng)作為審計(jì)委員會(huì)成員的目的。如有以下情況，這個(gè)董事就不能被認(rèn)為是“獨(dú)立”的：

　　*目前或在過(guò)去的3年中被該公司或其聯(lián)盟公司雇傭的；

　　*在過(guò)去的一個(gè)財(cái)政年度里，接受該公司或其聯(lián)盟公司給予的任何報(bào)酬超過(guò)6萬(wàn)美元的（不包括董事服務(wù)費(fèi)、退休金計(jì)劃所得，或不可隨意決定的報(bào)酬）；

　　*他／她的直系親屬現(xiàn)在是，或者在過(guò)去的3年中，被該公司或其聯(lián)盟公司聘用為主要行政管理人員之一的；

　　*在過(guò)去3年的任何一年中，曾作為任何贏利性企業(yè)的合伙人控股股東或主要行政管理人員之一，其所任職或持股的企業(yè)與該公司有往來(lái)收付款關(guān)系（除了單純對(duì)該公司證券投資的收付款關(guān)系），且此收付款項(xiàng)超過(guò)其企業(yè)總銷售額的5%，或超過(guò)20萬(wàn)美元（二者取其大）；

　　*受雇在另一家實(shí)體擔(dān)任主要管理人員之一，而該公司中有主要管理人員在該實(shí)體的報(bào)酬委員會(huì)任職。

　　這個(gè)規(guī)定特意把“單純對(duì)上市公司證券投資”者排除在外，也就是把股東排除在外。

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)獨(dú)立董事的定義是：“上市公司獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任除董事外的其他職務(wù)，并與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷的關(guān)系的董事?！?/p>

　　“下列人員不得擔(dān)任獨(dú)立董事：

　　1.在上市公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬、主要社會(huì)關(guān)系；

　　2.直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的自然人股東及其直系親屬；

　　3.在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬；

　　4.最近一年內(nèi)曾經(jīng)具有前三項(xiàng)所列舉情形的人員；

　　5.為上市公司或者其附屬企業(yè)提供財(cái)務(wù)、法律、咨詢等服務(wù)的人員或在相關(guān)機(jī)構(gòu)中任職的人員?！?/p>

　　這個(gè)規(guī)定對(duì)獨(dú)立董事與上市公司和大股東兩方面的關(guān)系進(jìn)行了界定。

　　美國(guó)證券交易委員會(huì)沒(méi)有限定獨(dú)立董事與大股東的關(guān)系，因?yàn)檫@種限定從根本上說(shuō)是與各國(guó)《公司法》相抵觸的。

　　《公司法》是關(guān)于企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的根本大法，它又與憲法對(duì)私有財(cái)產(chǎn)的保護(hù)緊密相連。

　　《公司法》認(rèn)定，股東是企業(yè)的所有者，他們有自由選舉代理人組成董事會(huì)的權(quán)力。

　　股東的選舉權(quán)大小取決于有選舉權(quán)股份的多少，大股東擁有較多的選舉權(quán)票，他們選舉自己的代理人進(jìn)入董事會(huì)是理所當(dāng)然的，是受公司法保護(hù)的。小股東要想選舉自己的代理人，就要聯(lián)合起來(lái)成為大股東。但一般情況下，這種聯(lián)合存在巨大的交易成本，小股東放棄投票選擇代理人，更有效益，更符合小股東權(quán)益。

　　制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家對(duì)小股東行為的研究證明，他們進(jìn)入股市投資前就清楚地知道他們的位置而成為“理性預(yù)期”。他們一般不把自己看成是“所有者”，而更像“債權(quán)人”。他們并謀求控股公司，而是要求及時(shí)準(zhǔn)確的信息披露，以便他們做出賣出或買進(jìn)的決策。

　　在管理者、大股東和小股東之間存在的信息不對(duì)稱是必然的，小股東承擔(dān)了更多的風(fēng)險(xiǎn)是股市這種投資形式本身具有的。在大多數(shù)情況下，“單純對(duì)上市公司進(jìn)行證券投資”的大股東與小股東的利益是一致的，這一假設(shè)是證券交易委員會(huì)界定獨(dú)立董事的一個(gè)前提。

　　另一方面，如果獨(dú)立董事既不代表管理者，也不代表大股東，只代表他根本不認(rèn)識(shí)的“廣大中小投資者”，那么他監(jiān)督公司行為的動(dòng)力何在呢？

　　關(guān)注中小股東權(quán)益，限制大股東行為，主要應(yīng)通過(guò)市場(chǎng)制度設(shè)計(jì)而不是企業(yè)制度設(shè)計(jì)來(lái)實(shí)現(xiàn)。

　　許多法規(guī)，特別是關(guān)于信息披露的法規(guī)，一定程度上減少了大股東與小股東之間的信息不對(duì)稱。

　　1934年證券交易法規(guī)定，上市公司董事，管理者和大股東與公司關(guān)系發(fā)生變化，10天內(nèi)要提出報(bào)告。他們不能制造“短期擺動(dòng)收益”，也就是在獲得股票6 個(gè)月之內(nèi)出售股票，或獲得股票6個(gè)月后出售，并在出售的6個(gè)月之內(nèi)重新買回。他們利用內(nèi)部信息前，這些信息必須通過(guò)一個(gè)眾所周知的新聞媒體散布給公眾，而且新聞界必須將信息分發(fā)給公眾。

　　共同基金這種金融創(chuàng)新對(duì)保護(hù)中小投資者利益也起了非常大的作用。

　　共同基金集腋成裘，使小股東通過(guò)共同基金管理者成為大股東，從而有能力選擇自己在公司中的代理人。另一方面，共同基金，特別是指數(shù)基金提供穩(wěn)定而多樣的投資組合，使小股東可以比較容易規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。

　　法規(guī)、創(chuàng)新雖然是制度設(shè)計(jì)的重要手段，但最重要的市場(chǎng)制度設(shè)計(jì)就是競(jìng)爭(zhēng)。正像斯密指出的，競(jìng)爭(zhēng)這只“看不見(jiàn)的手”在達(dá)到公正目標(biāo)時(shí)更有效率；也像保羅。羅默指出的，競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)制度是創(chuàng)新之母，是真正的第一生產(chǎn)力。

　　美國(guó)通過(guò)法規(guī)保證充分競(jìng)爭(zhēng)和公平競(jìng)爭(zhēng)，降低信息成本、操作成本等交易成本，也就是通過(guò)完善市場(chǎng)制度而不是插手企業(yè)制度來(lái)“關(guān)注”中小股東權(quán)益的。

　　至于那些可以使用避險(xiǎn)工具而不愿使用的人，他們是地道的投機(jī)者，他們對(duì)自己行為可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)有非常清楚的“理性預(yù)期”。任何制度，包括法律、企業(yè)和市場(chǎng)都沒(méi)有義務(wù)保護(hù)投機(jī)者。

　　二、獨(dú)立董事作用的區(qū)別

　　美國(guó)獨(dú)立董事的作用主要在兩個(gè)方面：

　　第一，對(duì)投資公司（包括各種基金）。1940年法案規(guī)定，一個(gè)基金的董事會(huì)至少有40%的獨(dú)立董事。2001年證券交易委員會(huì)公告“投資公司獨(dú)立董事的角色”中規(guī)定，一個(gè)基金的董事會(huì)至少有50%的獨(dú)立董事，并且規(guī)定獨(dú)立董事不是基金的雇員、發(fā)行商或投資顧問(wèn)。

　　第二，對(duì)上市公司。只要求董事會(huì)中的審計(jì)委員會(huì)由獨(dú)立董事組成。

　　2000年1月20日公告中指出：“新規(guī)定要求審計(jì)委員會(huì)最少要由3個(gè)成員組成，并且只能由獨(dú)立董事組成。”

　　50%以上的構(gòu)成使獨(dú)立董事對(duì)基金擁有了決策權(quán)；同樣，全部由獨(dú)立董事組成的上市公司董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)對(duì)公司的財(cái)務(wù)監(jiān)督和信息披露也擁有決策權(quán)。

　　擁有決策權(quán)是美國(guó)獨(dú)立董事制度的另一個(gè)基本特點(diǎn)。

　　中國(guó)證監(jiān)會(huì)指導(dǎo)意見(jiàn)關(guān)于獨(dú)立董事的作用是這樣規(guī)定的：

　　“上市公司董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有三分之一以上為獨(dú)立董事，其中應(yīng)當(dāng)至少包括一名會(huì)計(jì)專業(yè)人士?！?/p>

　　上市公司還應(yīng)當(dāng)賦予獨(dú)立董事以下特別職權(quán)：

　　1.向董事會(huì)提議聘用或解聘會(huì)計(jì)師事務(wù)所；

　　2.向董事會(huì)提請(qǐng)召開(kāi)臨時(shí)股東大會(huì)；

　　3.提議召開(kāi)董事會(huì)；

　　4.獨(dú)立聘請(qǐng)外部審計(jì)機(jī)構(gòu)或咨詢機(jī)構(gòu)；

　　5.對(duì)董事會(huì)提交股東大會(huì)討論的事項(xiàng)，如需要獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)報(bào)告的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問(wèn)由獨(dú)立董事聘請(qǐng)；

　　6.可以在股東大會(huì)召開(kāi)前公開(kāi)向股東征集投票權(quán)；獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事一致同意。如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占有1/2以上的比例。

　　獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)對(duì)公司重大事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)。獨(dú)立董事除履行上述職責(zé)外，還應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事項(xiàng)向董事會(huì)或股東大會(huì)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)：

　　1.重大關(guān)聯(lián)交易；

　　2.聘任或解聘高級(jí)管理人員；

　　3.公司董事、高級(jí)管理人員的薪酬；

　　4.獨(dú)立董事認(rèn)為可能損害中小股東權(quán)益的事項(xiàng)；

　　5.公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)。

　　獨(dú)立董事就上述事項(xiàng)應(yīng)當(dāng)發(fā)表以下幾類意見(jiàn)之一：保留意見(jiàn)及其理由；反對(duì)意見(jiàn)及其理由；無(wú)法發(fā)表意見(jiàn)及其障礙。如有關(guān)事項(xiàng)屬于需要披露的事項(xiàng)，上市公司應(yīng)當(dāng)將獨(dú)立董事的意見(jiàn)予以公告，獨(dú)立董事出現(xiàn)意見(jiàn)分歧無(wú)法達(dá)成一致時(shí)，董事會(huì)應(yīng)將各獨(dú)立董事的意見(jiàn)分別披露?！?/p>

　　從以上引述的中國(guó)證監(jiān)會(huì)對(duì)獨(dú)立董事作用的規(guī)定可以看出，雖然規(guī)定的方面很多，但能構(gòu)成決策權(quán)的只有聘請(qǐng)外部審計(jì)、咨詢、財(cái)務(wù)機(jī)構(gòu)，以及“如果上市公司董事會(huì)下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會(huì)的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)占有二分之一以上的比例”這樣一些不確定的權(quán)力。這樣的獨(dú)立董事能起多大作用呢？

　　美國(guó)公司董事會(huì)中的外部董事所占比例一般在一半以上，在很多方面都有決策權(quán)，但是為什么證券交易委員會(huì)的規(guī)定范圍要小的多呢？因?yàn)橥顿Y公司和基金的主要業(yè)務(wù)是證券交易，而上市公司審計(jì)委員會(huì)與證券交易關(guān)系最密切，證券交易委員會(huì)知道它應(yīng)該管什么和管什么最有效。

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