自從建設(shè)部頒布《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》以后，有許多在建工程已經(jīng)進(jìn)行了抵押，登記機(jī)關(guān)也為之進(jìn)行了抵押權(quán)登記，從而使這些工程項目能及時地獲得繼續(xù)建造所需的資金。允許以在建工程設(shè)定抵押，對促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展無疑有著一定的積極意義。

　　用以抵押的在建工程中，有一部分屬于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在建的商品房，這類在建工程抵押以后，極易損害抵押權(quán)人和購房者的合法權(quán)益，不利于房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，也增加了權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險。因而，登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重辦理在建商品房抵押登記手續(xù)。在建的商品房辦理在建工程抵押登記，主要問題在以下幾個方面：

　　一、不易保障抵押權(quán)的實現(xiàn)。

　　我國合同法第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價、拍賣的以外，承包人……可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償”，這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是法律的直接規(guī)定，而并非由當(dāng)事人自行設(shè)定。按民法原理，承包入的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利不能優(yōu)于物權(quán)，即不能先于抵押權(quán)人受償。但是，由于承包人在事實上占有著在建工程，另一方而且工程款的一個主要組成部分是建筑工人的工資。由于其它相關(guān)法律的規(guī)定以及考慮到社會的安定，在司法實踐中，工程款往往能優(yōu)先天償。因此，盡管工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利是否能優(yōu)于低押權(quán)，在法學(xué)界尚有較大的爭議，但實際上，當(dāng)工程款的這種優(yōu)先受償權(quán)與在建工程抵押權(quán)共同存在時，則往往會以抵押權(quán)人的權(quán)益受損而告終。而且，問題在于工程款的這種優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利并不進(jìn)行登記，不向社會公示，第三人難以知道，不易事先規(guī)避。

　　二、增加消費者買房的風(fēng)險。

　　消費者的風(fēng)險來自兩個方面：

　　1、房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證，因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)已經(jīng)可以合法地將在建的商品房進(jìn)行預(yù)售。這樣，開發(fā)企業(yè)一方面可以從商品房的預(yù)售中收回資金，還可以用在建工程進(jìn)行抵押取得貸款。《擔(dān)保法》雖然規(guī)定了轉(zhuǎn)讓抵押物的價款應(yīng)提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者由約定的第三人提存，但是，遵守這些規(guī)定必須以開發(fā)商自覺守法為前提。

　　此外，在基本建設(shè)項目中，建設(shè)施工單位墊資的現(xiàn)象已十分普遍，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時，實際上已從建設(shè)施工單位獲得了一部分資金。在我國南方的一些城市，已經(jīng)出現(xiàn)商品房預(yù)售款、施工單位墊資款和在建工程抵押所得的貸款三項相加超過了全部商品房價值的現(xiàn)象。這一現(xiàn)象的出現(xiàn)，給一些不法的開發(fā)商進(jìn)行惡意欺詐提供了機(jī)會，在這種情況下，購房者所承擔(dān)的風(fēng)險必然大大增加，購房者的合法權(quán)益難以得到保障。

　　2、商品房不同于其它房屋的一個特點就是用于銷售，商品房作為在建工程進(jìn)行抵押以后，開發(fā)商并不停止商品房的預(yù)售，否則，開發(fā)商將無從還貸，在建工程作為抵押物抵押以后，按《擔(dān)保法》第四十九條的規(guī)定，在轉(zhuǎn)讓抵押物時：除通知抵押權(quán)人外，還應(yīng)當(dāng)將已抵押的情況告知買房人。由于抵押權(quán)所具有的追及效力，倘若開發(fā)商不履行貸款合同，而銀行行使抵押權(quán)時，必將禍及無辜的購房者，購房者即便已付清了房款，也無法取得該房的所有權(quán)，而只能作為普通的債權(quán)人向開發(fā)商要求賠償，并無法優(yōu)先受償。

　　如果開發(fā)商不將已折押的情況告知買房人，即向購房者隱瞞在建工科已經(jīng)進(jìn)行抵押的事實，那對于購房者來說將更為麻煩，因為購房合同可能是無效的合同，至于能否返還購房款，則會成為問題。

　　三、房地產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在登記中的風(fēng)險大大增加。

　　如前所述，開發(fā)企業(yè)以在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時，絕大多數(shù)已經(jīng)領(lǐng)取了商品房預(yù)銷售許可證。因此，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)或多或少地已經(jīng)將一部分在建的商品房進(jìn)行了預(yù)售。這就產(chǎn)生了以下三個問題：

　　1、在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵鉀時，已經(jīng)預(yù)售的部分能否作為抵押物？

　　一方面：開發(fā)商在簽訂了轉(zhuǎn)移包括抵押物在內(nèi)的房屋合同以后，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)以這一合同所生之債來約束自己的行為，不能再將在建的商品房作為抵押物，否則將在事實上損害購房者的權(quán)益，但從另一方面看，將在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時，已經(jīng)預(yù)售的部分作為“物”的所有權(quán)并未轉(zhuǎn)移，預(yù)購人和開發(fā)商之間只是一種債的關(guān)系（更為直觀的是：預(yù)售的房屋也有可能是在該工程施工尚未達(dá)到的樓層，即除了土地使用權(quán)以外，抵押的物尚未存在，顯然不屬于抵押的范圍），不能以此為理由禁止開發(fā)商在其所有的物上設(shè)定抵押權(quán)。這一問題的實質(zhì)是在同一物上是否可以同時設(shè)定債權(quán)和他物權(quán)，而我國現(xiàn)行法律對此則尚無明確的禁止性規(guī)定。因此，已經(jīng)預(yù)售的部分能否作為低押物，極易產(chǎn)生爭議。

　　2、無論已經(jīng)預(yù)售的商品房能否作為抵押物，權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在辦理在建工程抵押時均有查明事實的過程，但是，對于開發(fā)商申報的情況，權(quán)屬登記機(jī)關(guān)難以核實。

　　《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定：商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定將預(yù)售合同報縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門和土地管理部門登記備案。這種登記備案制度很大程度上要求開發(fā)企業(yè)遵守房地產(chǎn)管理法的這一規(guī)定，及時地辦理登記備案手續(xù)，只有開發(fā)企業(yè)及時辦理了登記備案手續(xù)，房地產(chǎn)管理部門方能判別在建商品房進(jìn)行抵押時，該房屋是否已經(jīng)預(yù)售。即開發(fā)企業(yè)將在建的商品房作為在建工程進(jìn)行抵押時，登記機(jī)關(guān)難以準(zhǔn)確無誤地判斷申報情況的真實性，3、在建工程抵押易于與商品房期權(quán)抵押形成重復(fù)抵押。很多購房者在簽訂預(yù)售合同時，隨即就要辦理商品房期權(quán)抵押。在時間上，辦理商品房期權(quán)抵押可能是在在建工程抵押以前，也可能是在在建工程抵押以后，但無論屬于何種情況，都會形成重復(fù)抵押，這種重復(fù)抵押中抵押的標(biāo)的看起來一個是物、另一個是權(quán)利，但實際權(quán)益的重疊是顯而易見的，一旦產(chǎn)生爭議，就極有可能把責(zé)任推向行政機(jī)關(guān)，因此，增加了登記機(jī)關(guān)在登記中所承擔(dān)的風(fēng)險。

　　綜上所述，商品房辦理在建工程抵押登記，除了不易保障抵押權(quán)的實現(xiàn)、增加消費者買房的風(fēng)險以外，也增加了房地產(chǎn)權(quán)屬登記機(jī)關(guān)在工作中的風(fēng)險。因而，筆者建議通過立法，將在建的商品房納入禁止設(shè)定抵押權(quán)的范圍。在作出這一規(guī)定以前，應(yīng)當(dāng)慎辦在建商品房作為在建工程抵押的登記手續(xù)，以保障各方當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)房地產(chǎn)市場的正常秩序。