2014年注冊會計師考試《經(jīng)濟法》預習：保證方式

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　　知識點：保證方式　

　　1.一般保證和連帶責任保證

　?。?）一般保證，是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的保證。

　?。?）連帶責任保證，是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。如果當事人在保證合同中對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。

　　【相關考點1】《合伙企業(yè)法》規(guī)定，普通合伙企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆盏?，合伙人承擔無限連帶責任。

　　【相關考點2】被保證的匯票，保證人應當與被保證人對持票人承擔連帶責任。

　?。?）兩種保證之間最大的區(qū)別在于保證人是否享有先訴抗辯權(quán)，一般保證的保證人享有先訴抗辯權(quán)，連帶責任保證的保證人則不享有。所謂先訴抗辯權(quán)，是指在主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁，并就債務人財產(chǎn)依法強制執(zhí)行用于清償債務前，對債權(quán)人可拒絕承擔保證責任。但有下列情形之一的，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)：

　?、賯鶆杖俗∷兏?，致使債權(quán)人要求其履行債務發(fā)生重大困難的，如債務人下落不明，移居境外，且無財產(chǎn)可供執(zhí)行；

　?、谌嗣穹ㄔ菏芾韨鶆杖似飘a(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；

　　③保證人以書面形式放棄先訴抗辯權(quán)的。

　　【相關考點】人民法院受理債務人破產(chǎn)案件后，保證人不得行使先訴抗辯權(quán)，債權(quán)人可以直接向負補充責任的保證人追償。

　?。?）一般保證的保證人在主債權(quán)履行期間屆滿后，向債權(quán)人提供了債務人可供執(zhí)行財產(chǎn)的真實情況的，債權(quán)人放棄或怠于行使權(quán)利致使該財產(chǎn)不能被執(zhí)行，保證人可以請求法院在其提供可供執(zhí)行財產(chǎn)的實際價值范圍內(nèi)免除保證責任。

　　2.單獨保證和共同保證

　　

　?。?）單獨保證是指只有一個保證人擔保同一債權(quán)的保證。

　?。?）共同保證是指數(shù)個保證人擔保同一債權(quán)的保證。共同保證既可以在數(shù)個共同保證人與債權(quán)人簽訂一個保證合同時成立，也可以在數(shù)個保證人與債權(quán)人簽訂數(shù)個保證合同，但擔保同一債權(quán)時成立。連帶共同保證的“連帶”是保證人之間的連帶，而非保證人與主債務人之間的連帶。故稱之為“連帶共同保證”，而非“連帶責任保證”。

　?。?）按照保證人是否約定各自承擔的擔保份額，可以將共同保證分為按份共同保證和連帶共同保證。

　　①按份共同保證是保證人與債權(quán)人約定按份額對主債務承擔保證義務的共同保證；

　　②連帶共同保證是：第一，各保證人約定均對全部主債務承擔保證義務；第二，保證人與債權(quán)人之間沒有約定所承擔保證份額的共同保證。

　?。?）連帶共同保證的債務人在主合同規(guī)定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權(quán)人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。已經(jīng)承擔保證責任的保證人，有權(quán)向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。

　　【舉例1】債權(quán)人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到第三人丙企業(yè)為其提供保證，由丙企業(yè)與債權(quán)人之間簽訂一個從合同（保證合同），此時就是單獨保證。

　　【舉例2】債權(quán)人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，于是債務人找到丙企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，同時也要求丁企業(yè)為其100萬元的債務的承擔保證責任，此時就屬于按份共同保證。

　　【舉例3】債權(quán)人與債務人之間簽訂了一個200萬元的買賣合同，并要求債務人提供擔保，丙企業(yè)與丁企業(yè)同時與債權(quán)人簽訂保證合同為債務人提供擔保，對各自承擔的份額沒有約定，共同對200萬元債務承擔保證責任，此時就屬于連帶共同保證。

　　【相關考點】當合伙企業(yè)的全部財產(chǎn)不足以償付到期債務時，合伙企業(yè)的債權(quán)人對合伙企業(yè)所負債務，可以向任何一個合伙人主張。合伙人由于承擔連帶責任，所清償數(shù)額超過其應分擔的比例時，有權(quán)向其他合伙人追償。

　　保證責任

　　1.保證責任的范圍保證擔保的責任范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實現(xiàn)債權(quán)的費用。保證合同對責任范圍另有約定的，按照約定執(zhí)行。當事人對保證擔保的范圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。

　　2.主合同變更與保證責任承擔

　?。?）保證期間，債權(quán)人依法將主債權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三人，保證債權(quán)同時轉(zhuǎn)讓，保證人在原保證擔保的范圍內(nèi)對受讓人承擔保證責任。但是保證人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔保證責任或者禁止債權(quán)轉(zhuǎn)讓的，保證人不再承擔保證責任。

　?。?）保證期間債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務部分，不再承擔保證責任。

　?。?）保證期間債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意。未經(jīng)保證人同意的主合同變更：

　?、偃绻麥p輕債務人的債務的，保證人仍應當對變更后的合同承擔保證責任。

　?、谌绻又貍鶆杖说膫鶆盏?，保證人對加重的部分不承擔保證責任。

　?、蹅鶛?quán)人與債務人對主合同履行期限作了變動，未經(jīng)保證人書面同意的，保證期間為原合同約定的或者法律規(guī)定的期間。

　?、軅鶛?quán)人與債務人協(xié)議變動主合同內(nèi)容，但并未實際履行的，保證人仍應當承擔保證責任。

　　（4）主合同當事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應當知道者外，保證人不承擔民事責任，但是新貸與舊貸系同一保證人的除外。

　　3.保證期間與保證的訴訟時效

　　

　　【舉例】債權(quán)人與債務人簽訂主合同，且有保證人承擔連帶責任保證。已知主債務在07年3月1日履行期滿，則主債的訴訟時效是07年3月1日-09年3月1日。如果當事人沒有約定保證期間，則保證期間就是：07年3月1日-07年9月1日。若債權(quán)人在07年8月1日主張債權(quán)，則保證責任確定，開始計算保證債務的訴訟時效，即07年8月1日～09年8月1日。若債權(quán)人在07年3月1日-07年9月1日之間沒有主張債權(quán)，則保證人免除保證責任。

　?、俦ＷC期間為保證責任的存續(xù)期間，是債權(quán)人向保證人行使追索權(quán)的期間。

　　②保證期間性質(zhì)上屬于除斥期間，不發(fā)生訴訟時效的中止、中斷和延長。債權(quán)人沒有在保證期間主張權(quán)利的，保證人免除保證責任。“主張權(quán)利”的方式在一般保證中表現(xiàn)為對債務人提起訴訟或者申請仲裁，在連帶責任保證中表現(xiàn)為向保證人要求承擔保證責任。

　　③當事人可以在合同中約定保證期間。如果沒有約定的，保證期間為6個月。在連帶責任保證的情況下，債權(quán)人有權(quán)自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)要求保證人承擔保證責任；在一般保證場合，債權(quán)人應自主債務履行期屆滿之日起6個月內(nèi)對債務人提起訴訟或者申請仲裁。

　?、鼙ＷC合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定。保證合同約定保證人承擔保證責任，直至主債務本息還清時為止等類似內(nèi)容的，視為約定不明，保證期間為主債務履行期屆滿之日起2年。如果主債務履行期限沒有約定或者約定不明時，保證期間自債權(quán)人要求債務人履行債務的寬限期屆滿之日計算。

　?。?）保證的訴訟時效①在保證期間中，債權(quán)人主張權(quán)利的，保證責任確定。從確定保證責任時起，在連帶保證，開始起算保證的訴訟時效。在一般保證，則在對債務人提起訴訟或者申請仲裁的判決或者仲裁裁決生效之日起算保證的訴訟時效。

　?、诒ＷC的訴訟時效期限，按照《民法通則》的規(guī)定應為2年。

　?、垡话惚ＷC中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷；連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效不中斷。一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止的，保證債務的訴訟時效同時中止。

　　【相關考點】①訴訟時效的中止是指訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由而使權(quán)利人不能行使請求權(quán)，暫時停止計算訴訟時效期間；②訴訟時效的中斷是指在訴訟時效進行中，因發(fā)生一定的法定事由，致使已經(jīng)經(jīng)過的時效期間統(tǒng)歸無效。

　　【相關考點】對于連帶債權(quán)人、連帶債務人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應當認定對其他連帶債權(quán)人、連帶債務人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。

　　上述關于保證的訴訟時效的敘述，可以歸納如下：

　?。?）保證期間和保證的訴訟時效的關系從確定保證責任時起，保證期間消失，開始計算保證的訴訟時效。按照不同的保證方式，保證的訴訟時效有不同的規(guī)定。

　　

　?。?）最高額保證最高額保證，是對一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務提供的有最高債權(quán)額限度的保證。最高額保證的保證期間有特殊規(guī)定：

　　有約定 按約定未約定或者約定不明 約定有保證人清償債務期限的 保證期間為清償期限屆滿之日起6個月沒有約定清償債務期限的 保證期間為自最高額保證終止之日起6個月保證期間為自債權(quán)人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。保證人對于通知到達債權(quán)人前所發(fā)生的債權(quán)，承擔保證責任

　?。?）保證責任消滅后，債權(quán)人書面通知保證人要求承擔保證責任或者清償債務，保證人在催款通知書上簽字的，人民法院不得認定保證人繼續(xù)承擔保證責任。但是，能夠認定成立新的保證合同的除外。

　　4.特殊情形下的保證責任

　?。?）第三人向債權(quán)人保證監(jiān)督支付?？顚Ｓ玫模诼男写隧椓x務后，不再承擔責任。未盡監(jiān)督義務造成資金流失的，應當對流失的資金承擔補充賠償責任。

　?。?）保證人對債務人的注冊資金提供保證的，債務人的實際投資與注冊資金不符，或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的，保證人在注冊資金不足或者抽逃轉(zhuǎn)移注冊資金的范圍內(nèi)承擔連帶保證責任。

　　5.保證人的抗辯權(quán)（1）保證人享有債務人的抗辯權(quán)。如債務人放棄對債務的抗辯權(quán)，保證人仍有權(quán)抗辯，因其保證責任并未免除。

　　（2）保證人對已經(jīng)超過訴訟時效期間的債務承擔保證責任或者提供保證的，不得又以超過訴訟時效為由提出抗辯。

　　【相關考點】《民法通則》：超過訴訟時效期間，當事人自愿履行的，不受訴訟時效限制。

　　6.共同擔保下的保證責任在同一債權(quán)上既有保證又有物的擔保的，屬于共同擔保。物的擔保和保證并存時，如果債務人不履行債務，則根據(jù)下列規(guī)則確定當事人的擔保責任承擔：

　　　　

　　有約定 根據(jù)當事人的約定確定承擔責任的順序。

　　沒有約定或者約定不明 如果保證與“債務人”提供的物的擔保并存，則債權(quán)人先就債務人的物的擔保求償。保證在物的擔保不足清償時承擔補充清償責任。

　　如果保證與“第三人”提供的物的擔保并存，保證與物的擔保居于同一清償順序，債權(quán)人既可以要求保證人承擔保證責任，也可以對擔保物行使擔保物權(quán)。

　　提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權(quán)向債務人追償。

　　【舉例】債權(quán)人甲與債務人乙簽訂100萬的主合同，債務人以自己價值50萬的房產(chǎn)提供抵押。另外還找丙公司作為保證人；當事人之間沒有約定清償順序。那么這是“對同一債權(quán)既有物保又有人保”，而且是債務人自己的物保，那么債權(quán)人應當先就物保受償，不足部分再找保證人承擔。如果是第三人丁提供的物保，同時有保證，那么債權(quán)人可以先找物保，也可以先找保證人。

　　7.保證人不承擔責任的情形（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供保證的。

　　（2）主合同債權(quán)人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的。

　?。?）主合同債務人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供保證的，債權(quán)人知道或者應當知道欺詐、脅迫事實的。

　　8.保證人的追償權(quán)（1）一般情形保證人承擔保證責任后，有權(quán)向債務人追償其代為清償?shù)牟糠?。保證人對債務人行使追償權(quán)的訴訟時效，自保證人向債權(quán)人承擔責任之日起開始計算。保證人自行履行保證責任時，其實際清償額大于主債權(quán)范圍的，保證人只能在主債權(quán)范圍內(nèi)對債務人行使追償權(quán)。

　?。?）債務人被申請破產(chǎn)的情形①保證期間，人民法院受理債務人破產(chǎn)案件的，債權(quán)人既可以向人民法院申報債權(quán)，也可以向保證人主張權(quán)利。債權(quán)人不申報債權(quán)的，應通知保證人。保證人在承擔保證責任前，可以預先申報破產(chǎn)債權(quán)行使追償權(quán)（各連帶共同保證的保證人應當作為一個主體申報債權(quán)），參加破產(chǎn)財產(chǎn)分配。

　?、趥鶛?quán)人知道或者應當知道債務人破產(chǎn)，既未申報債權(quán)也未通知保證人，致使保證人不能預先行使追償權(quán)的，保證人在該債權(quán)在破產(chǎn)程序中可能受償?shù)姆秶鷥?nèi)免除保證責任。

　　【相關考點】《破產(chǎn)法》規(guī)定，債務人的保證人或者其他連帶債務人已經(jīng)代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的求償?quán)申報債權(quán)；尚未代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆盏?，以其對債務人的將來求償?quán)申報債權(quán)。