2006年悄然來臨，證券公司的刑事噩夢恐怕才剛剛開始，非法吸收公眾存款罪這張巨網(wǎng)牢牢地罩在了它們頭上
在中國金融領域，證券公司、信托公司通過與客戶約定還本付息的固定高額回報，以委托理財、國債回收、客戶保證金等名義進行的融資活動非常普遍，早已成為眾人皆知的“公開秘密”。證券公司對此司空見慣，往往認為上述行為至多只是違規(guī)，談不上刑事犯罪。
時至2005年，幾起由地方法院作出的判決，卻將上述行為牢牢地釘在了刑事審判的“十字架”上——“非法吸收公眾存款罪”業(yè)已成為了一把高懸于證券公司頭頂?shù)倪_摩克利斯之劍。從已發(fā)生的愛建證券、德恒證券、伊斯蘭國際信托案件的判決結果看（詳見副文《2005年相關案件回放》），非法吸收公眾存款罪這張巨網(wǎng)可謂“網(wǎng)大眼小”，大有從嚴趨勢。
對“吸收公眾存款”采用擴大解釋
目前的司法實踐在“吸收公眾存款”的認定問題上，根本不考慮吸收資金是否與信貸業(yè)務有關
非法吸收公眾存款作為犯罪行為最早規(guī)定在1995年5月公布的《中華人民共和國商業(yè)銀行法》（以下簡稱《商行法》）中。其中第2條規(guī)定，商業(yè)銀行是指依照本法和《公司法》設立的吸收公眾存款、發(fā)放貸款、辦理結算等業(yè)務的企業(yè)法人。第3條規(guī)定，商業(yè)銀行可以經(jīng)營吸收公眾存款等業(yè)務。與2條和第3條相呼應，該法第79條規(guī)定：“未經(jīng)中國人民銀行批準，擅自設立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款的，依法追究刑事責任。”
然而，在該法頒布之時，中國《刑法》中并沒有處罰“非法吸收公眾存款”相關定罪量刑的規(guī)定，實際上在《刑法》中找不到適用法條，該問題的解決需要立法機關設定配套刑法規(guī)定。與《商行法》配套，1995年6月30日全國人大常委會頒發(fā)《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，其中第7條第1、2款明確規(guī)定了非法吸收存款罪，并同時規(guī)定了具體刑罰。1997年《刑法》全盤吸收了《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》第7條的設置，其第176條第1款規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金�！钡�2款規(guī)定：“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規(guī)定處罰。”
有鑒于上述《商行法》和“非法吸收公眾存款罪”的特殊歷史淵源，“吸收公眾存款”一詞一度被認為是與信貸業(yè)務有關的特定行為，這種解釋一般被認為是對“非法吸收公眾存款罪”的限制性解釋——該解釋認為，存款作為一種金融業(yè)務，是有特定含義的。金融業(yè)是專門經(jīng)營資本、貨幣業(yè)務的，主要是存貸款業(yè)務。銀行之所以能夠通過還本付息的方式吸收存款，就是因為其可以通過對吸收存款的放貸或向國家銀行的存款，或者通過特定的投資獲取更大的利益。銀行吸收存款的目的正在于用吸收的資金進行資本和貨幣經(jīng)營。因此，非法吸收公眾存款罪所指的“存款”應該是從事存貸款中的存款。
然而，國務院1998年發(fā)布的《非法金融機構和非法金融業(yè)務活動取締辦法》（以下簡稱《取締辦法》）并沒有采納上述限制解釋，而是采取了擴大解釋。該《取締辦法》第4條規(guī)定， “所謂非法吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動；變相吸收公眾存款，是指未經(jīng)中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動�！�
依照國務院頒發(fā)的《取締辦法》，“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”行為有三個基本特征，一是未經(jīng)中國人民銀行批準；二是向社會不特定對象吸收資金；三是承諾在一定期限內(nèi)還本付息。 《取締辦法》顯然認為“吸收公眾資金”資金行為是否成立，與吸收資金是否用于信貸業(yè)務無關。
針對國務院《取締辦法》對非法吸收公眾存款的擴大解釋，限制性解釋提出，依照我國的法律規(guī)定，只有全國人民代表大會及其常務委員會、最高人民法院和最高人民檢察院才有權對法律進行解釋，國務院頒發(fā)的《取締辦法》只是國務院自己制定的行政法規(guī)，不具有法律解釋的地位和效力，因此，《取締辦法》中對“非法吸收公眾存款”的解釋不是《刑法》上“非法吸收公眾存款罪”的有權和有效解釋。
“非法吸收公眾存款”的限制性解釋和擴大性解釋一直爭論不休。但是從2005年的幾個判例來看，司法實踐顯然是摒棄了限制性解釋，采納了擴大解釋，在“吸收公眾存款”的認定問題上，根本不考慮吸收資金是否與信貸業(yè)務有關。
盡管《取締辦法》中對非法吸收公眾存款的擴大解釋并不是有權和有效的法律解釋，但是這并不妨礙法官吸收采納，將其轉而內(nèi)化為自己對法律的理解。法官無需承認自己是依據(jù)國務院《取締辦法》中的擴大解釋對非法吸收公眾存款罪進行解釋，法官只需提出自己作出的判決是依據(jù)自己對法律的理解，在法官的自由裁量權范圍內(nèi)進行裁斷即可。目前看來，司法實踐摒棄“吸收公眾存款”限制性解釋，采納擴大解釋已經(jīng)成為定局。
“資產(chǎn)管理”PK“非法吸收公眾存款”
從已發(fā)生的判例看，目前“資產(chǎn)管理”難以規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”
中國銀行業(yè)和證券業(yè)實行分業(yè)管理，證券業(yè)的資產(chǎn)管理業(yè)務歸證券監(jiān)管機構審批。法律上，對于委托理財?shù)荣Y產(chǎn)管理業(yè)務并沒有不得承諾固定還本付息的禁止性規(guī)定。有鑒于此，具備資產(chǎn)管理業(yè)務資格的證券公司往往以“資產(chǎn)管理”規(guī)避和對抗“非法吸收公眾存款”。以往《刑法》上的“非法吸收公眾存款罪”對于證券公司沒有發(fā)威，某種程度上與這個因素不無關系。
從已發(fā)生的案例看，德恒證券公司的判決似乎暗含著這樣一種抗辯。重慶市第一中級人民法院認為，被告單位德恒證券公司未獲得國家證券監(jiān)督管理部門對資產(chǎn)管理業(yè)務的專項批準，面向社會不特定的413家單位和不特定的772名個人，并以支付3%～22%固定收益率為誘餌，非法開展資產(chǎn)管理業(yè)務，變相吸收公眾存款208億余元，數(shù)額巨大，且造成案發(fā)后尚有68億余元客戶資金沒有兌付的嚴重后果，構成非法吸收公眾存款罪。按照重慶市第一中級人民法院的判決，被告單位德恒證券公司是因為未獲得國家證券監(jiān)督管理部門對資產(chǎn)管理業(yè)務的專項批準，所以，后來的行為才被認定為非法吸收公眾存款。那么，我們是否可以在此基礎上進行一種邏輯演繹，將上述判決理解為如果德恒證券公司具有國家證券監(jiān)督管理部門對資產(chǎn)管理業(yè)務的專項批準，那么，德恒證券公司就不構成非法吸收公眾存款罪呢？從邏輯上這種推論當然似乎可行。
但是邏輯正確不等于事實正確。重慶市第一中級人民法院在德恒證券的判決問題上，之所以以德恒證券未獲得國家證券監(jiān)督管理部門對資產(chǎn)管理業(yè)務的專項批準為理由認定德恒證券后來的行為構成非法吸收公眾存款，只不過是法院出于穩(wěn)妥起見，采取的一種更最為保守的做法而已。重慶市第一中級人民法院如此判決，其目的其實在于有效地回避“資產(chǎn)管理”是否可以規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”的問題。
德恒證券的判決對于“資產(chǎn)管理”業(yè)務是否能夠規(guī)避、抗辯“非法吸收公眾存款”問題雖然晦暗不明，但是愛建證券的判決卻給了一個明確的否定答案。愛建證券的判決中對于是否具有資產(chǎn)管理業(yè)務絲毫沒有涉及。這種沒有涉及，實際代表著法院對這種理由的否定。
什么是“公眾”
法院對于愛建證券行為的認定擴大了“公眾”概念的解釋范圍
法律界一般將“公眾”理解為不特定對象。我個人認為，這種不特定對象不能簡單理解為多人，也不能泛化理解為必須是全部人，比如說將最低集資的數(shù)額限制在100萬元以上，社會上凡是能一次繳納100萬元集資款的人都在被邀請之列——這種情況雖然有所選擇，不是面向全部人群，但仍然符合公眾概念，因為它的對象是面向全社會。如果要約或是要約邀請是面向社會，即使最終接受的只有少數(shù)幾家或者一家，這種行為也是符合“公眾”概念。但如果只是向特定的幾家客戶發(fā)出要約或者要約邀請，之后簽訂協(xié)議，一般認為這種情況不符合“公眾”概念。
但是上海市第二中級人民法院對愛建證券的判決，卻打亂了上述對公眾含義的通常理解。上海市第二中級人民法院判決認為，上海愛建股份有限公司以國債買賣為形式，通過承諾固定高額回報，先后吸收上海強生集團有限公司存款2億元、中國糧食貿(mào)易公司存款6000萬元、林琴等三名個人存款4120萬元。此外，愛建證券還以收取客戶保證金為名，通過承諾固定高額回報，非法吸收上海通達房地產(chǎn)有限公司存款2.2億元、浙江省興合集團公司存款1000萬元、陳健瑜存款200萬元。
按照對愛建證券的判決，愛建證券實際上是向數(shù)家特定的單位和個人吸收資金。換句話說，該案中盡管吸收資金的對象有數(shù)家，但并不是不特定對象，因此，不能說是面向“公眾”。但是對愛建證券的判決卻認為上述情況屬于面向“公眾”。這種認定難免讓人費解。經(jīng)過仔細了解，我才得知，上海司法會計中心2004年5月出具的愛建證券案件查證報告顯示，愛建證券涉及的不僅是上述幾家單位和個人，愛建證券共涉及27家單位以及4名個人。但是公訴機關僅就其中部分進行了指控，對另外一些沒有指控。我認為，如果審判愛建證券的法院將其他未予起訴的單位和個人也考慮其中，那么，認定愛建證券的行為是面向公眾行為或許是有道理的。但是既然公訴機關沒有指控，那么，法院在認定時對此就不應予以考慮。如果法院沒有考慮其他未予起訴的單位和個人，僅就公訴機關指控的數(shù)家特定單位和個人就認定愛建證券的行為是面向公眾，那么，這種認定無疑是擴大了“公眾”的解釋，原本就難以辨明的“公眾”概念進一步趨于含混。
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2005年相關案件回放
愛建證券案：2005年4月25日，上海市第二中級人民法院判決上海愛建證券董事長劉順新等人構成非法吸收公眾存款罪。上海市第二中級人民法院判決認為上海愛建股份有限公司以國債買賣為形式，通過承諾固定高額回報，先后吸收上海強生集團有限公司存款2億元、中國糧食貿(mào)易公司存款6000萬元、林琴等三名個人存款4120萬元。此外，愛建證券還以收取客戶保證金為名，通過承諾固定高額回報，非法吸收上海通達房地產(chǎn)有限公司存款2.2億元、浙江省興合集團公司存款1000萬元、陳健瑜存款200萬元。該判決于2005年6月20日經(jīng)上海市高級人民法院二審裁定生效。
德恒證券案：2005年8月31日，重慶市第一中級人民法院判決德恒證券犯非法吸收公眾存款罪，公司原總裁韓新林等七名被告人被判處5年以下不等的有期徒刑，并處30萬元不等的罰金。重慶市第一中級人民法院認為，被告單位德恒證券公司未獲得國家證券監(jiān)督管理部門對資產(chǎn)管理業(yè)務的專項批準，面向社會不特定的413家單位和不特定的772名個人，并以支付3%～22%固定收益率為誘餌，非法開展資產(chǎn)管理業(yè)務，變相吸收公眾存款208億余元，數(shù)額巨大，且造成案發(fā)后尚有68億余元客戶資金沒有兌付的嚴重后果，構成非法吸收公眾存款罪。
伊斯蘭國際信托案：2005年11月17日，銀川中院判決伊斯蘭國際信托投資有限公司（以下簡稱“伊斯蘭信托”）和該公司9名原高管犯有非法吸收公眾存款罪。銀川中院判決認定，伊斯蘭信托2002年3月至2004年6月30日，違犯《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》中有關信托業(yè)務不得以任何方式對客戶承諾保底和固定收益的規(guī)定，通過與委托人簽訂“委托資產(chǎn)管理合同”、“委托資金管理合同”、“委托國債管理合同”的形式，分別簽訂主合同和補充協(xié)議，在補充協(xié)議中以支付3%～14%保底利率的方法，共向202家機構和133名個人吸收資金29.8億多元。
中富證券案：2005年8月底，中富證券的刑事審判在上海市第二中級人民法院庭審完畢，檢察機關以同樣的非法吸收公眾存款罪起訴中富證券以及4名自然人被告人。中富證券的判決結果尚未下達，但是從上述幾個案例看，怕也兇多吉少。
