消極保證是借款人向貸款人所作的否定保證，即保證不做某些事，比如借款人保證在貸款還清以前，不在其財產(chǎn)、資產(chǎn)或收益上設(shè)定任何抵押權(quán)、擔(dān)保權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)或其他擔(dān)保物權(quán)，如果有任何擔(dān)保權(quán)，也不能使其繼續(xù)存在等。消極保證條款不僅限制借款人在自己的資產(chǎn)上為第三人設(shè)立擔(dān)保的行為，有時還限制第三人（如借款人的子公司或銀行）為借款人的其他債務(wù)作擔(dān)保，以保證貸款的安全性。這一條款的主要目的是使同一性質(zhì)的債權(quán)處于同等的受償順序，使之符合相同的債權(quán)憑證享受相同的待遇的原則。同時，該條款還能間接地限制借款人舉債，防止其因過度舉債而影響其清償能力。近年來，消極保證在國際商業(yè)貸款中得到了廣泛運用，筆者在此對消極保證涉及的有關(guān)問題做簡要分析。

　?。ㄒ唬┫麡O保證在擔(dān)保融資和無擔(dān)保融資中的運用

　　企業(yè)融資分為擔(dān)保融資和無擔(dān)保融資。在無擔(dān)保融資的情況下，貸款人將審查借款人的很多事項以確定其總體信用評級，同時審查其未來現(xiàn)金流量的現(xiàn)值，作為提供貸款的依據(jù)。無擔(dān)保融資情形下債權(quán)人特別關(guān)注借款人在經(jīng)營環(huán)境極端不利的情形下的資產(chǎn)數(shù)量，以使借款能夠按期收回。如果債權(quán)人能夠限制借款人的某些活動能力，就能創(chuàng)造更多的安全利益，這就是通過消極保證條款帶給無抵押債權(quán)人的利益。

　　在擔(dān)保融資的情況下，消極保證有著類似的作用，但功能卻在初級安全利益上有所不同。消極保證使高級安全證券持有人更安心。因為只要高級安全證券持有人不同意，貸款人就不能付給初級安全證券持有人額外的金額。在此種情況下還涉及到優(yōu)先浮動收益，有擔(dān)保債權(quán)持有人可要求借款人抵押資產(chǎn)，以防止因浮動收益上漲而引發(fā)的財務(wù)危機(jī)。

　?。ǘ┫麡O保證下的例外情形

　　在經(jīng)濟(jì)生活中，要絕對禁止借款人設(shè)定任何擔(dān)保權(quán)益是不大現(xiàn)實的，因為按照各國的法律，某些擔(dān)保權(quán)益（如留置權(quán)）是依法成立的，而不是依借款人的意思設(shè)定的。另外，有些擔(dān)保活動也是借款人正常開展業(yè)務(wù)所必需的，所以貸款人在要求借款人進(jìn)行消極保證的同時，往往也允許一定的例外，常見的例外情形包括：由于法律規(guī)定而產(chǎn)生的留置權(quán)；借款人在其財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保權(quán)益在貸款協(xié)議簽署之前已經(jīng)向貸款人披露并經(jīng)其同意；允許借款人在簽訂貸款協(xié)議之后取得已設(shè)定擔(dān)保物權(quán)的新資產(chǎn)（如購買有抵押權(quán)的土地，收購已在其資產(chǎn)上設(shè)定了擔(dān)保物權(quán)的新的子公司等）；正常商業(yè)行為產(chǎn)生的擔(dān)保權(quán)益；借款人為不超過1年的短期債務(wù)、國內(nèi)債務(wù)以及不在股票交易所或正式證券市場上市或掛牌的證券而設(shè)立的物權(quán)擔(dān)保一般也不受消極保證條款的限制。

　　消極保證條款的一個主要缺陷是它不能對抗第三人，即如果借款人違反消極保證，貸款人只能使用貸款協(xié)議中規(guī)定的救濟(jì)方法但無法撤銷第三人對借款人的資產(chǎn)享有的擔(dān)保權(quán)益，除非該第三人明知或應(yīng)知該項消極保證的存在。

　　為了避免上述缺陷，有的貸款協(xié)議規(guī)定：如果借款人違反消極保證，在其資產(chǎn)上設(shè)定任何擔(dān)保權(quán)益，那么貸款人將自動同等享有此擔(dān)保權(quán)益。

　　（三）借款人違反消極保證的補(bǔ)救措施

　　一般情況下，對于借款人違反消極保證條款的補(bǔ)救問題，分為兩種情況：一是借款人如果正在設(shè)定擔(dān)保權(quán)益，那么貸款人可向法院申請發(fā)布禁令；二是借款人如果已經(jīng)設(shè)定了擔(dān)保權(quán)益，貸款人一般無權(quán)要求撤銷，但可以要求貸款加速到期，或者停止向借款人繼續(xù)貸款。如果其他債權(quán)人明知借款人有消極保證的義務(wù)卻仍接受其擔(dān)保權(quán)益的，貸款人還可向第三人提起侵權(quán)訴松。

　　在實踐中，時常出現(xiàn)這樣一個問題，即借款人在設(shè)立消極保證后，又將其財產(chǎn)設(shè)立了抵押，那么，消極保證債權(quán)人與抵押權(quán)人能否平等受償借款人之財產(chǎn)呢？由于消極保證下貸款人無法要求借款人將擬作為抵押標(biāo)的物提前公示，故消極保證的效力在很大程度上取決于借款人的誠信。如果借款人未將存在消極保證條款的事實告知抵押權(quán)人，盡管消極保證條款訂立在先，也難以對抗善意的抵押權(quán)人，換言之，消極保證下債權(quán)人無法請求享有與抵押權(quán)人平等受償權(quán)。反之，如果抵押權(quán)人確知在其抵押權(quán)設(shè)定之前已有消極保證條款存在，則抵押權(quán)人非善意，故消極保證債權(quán)人應(yīng)有權(quán)請求與抵押權(quán)人就抵押標(biāo)的物平等受償。