上市公司發(fā)生的一些不公平的關(guān)聯(lián)交易，無疑具有很大的危害性。那么，對(duì)關(guān)聯(lián)交易應(yīng)如何去看？不公平的關(guān)聯(lián)交易危害性在哪？如保解決關(guān)聯(lián)交易中不公平問題？則是對(duì)制度設(shè)計(jì)者們的考驗(yàn)。本文的一些觀點(diǎn)，或可助讀者思考。
對(duì)證券市場(chǎng)上的廣大投資者來說，上市公司的關(guān)聯(lián)交易是個(gè)并不陌生的現(xiàn)象。上市公司利用關(guān)聯(lián)交易來粉飾利潤(rùn)，以滿足增發(fā)新股或配股條件、扭虧、逃避虧損，控股股東通過關(guān)聯(lián)交易讓上市公司支付過多現(xiàn)金、把風(fēng)險(xiǎn)和債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給上市公司，甚至掏空上市公司，關(guān)聯(lián)交易已經(jīng)成了許多上市公司及其控股股東手中的“魔杖”。近年來證券市場(chǎng)上發(fā)生的諸多不公平的關(guān)聯(lián)交易，又讓投資者們對(duì)之充滿警惕。
其實(shí)，關(guān)聯(lián)交易是一個(gè)中性的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，關(guān)聯(lián)交易在實(shí)現(xiàn)資源優(yōu)化配置、提高公司集團(tuán)經(jīng)濟(jì)效益方面有其積極作用。但由于關(guān)聯(lián)交易的交易雙方的特殊關(guān)系，使得關(guān)聯(lián)交易中經(jīng)常充斥著不公平的現(xiàn)象，導(dǎo)致受控制公司的中小股東和債權(quán)人的利益受到損害，對(duì)法律的公平公正構(gòu)成了沖擊和挑戰(zhàn)。
關(guān)聯(lián)交易引出的問題
控股股東在與上市公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易時(shí)，往往利用其在上市公司中的優(yōu)勢(shì)地位影響關(guān)聯(lián)交易正常進(jìn)行。常見的表現(xiàn)形式有：轉(zhuǎn)移利潤(rùn)，如控股股東通過不公平的關(guān)聯(lián)交易，以高于市場(chǎng)價(jià)格向公司出售其資產(chǎn)、物業(yè)等，以低于市場(chǎng)利率向公司借款或以高于市場(chǎng)利率借款給公司，擠占挪用上市公司大量資金；轉(zhuǎn)移資產(chǎn)，如通過董事或管理層的自我交易，將公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)移出去；還有強(qiáng)令上市公司為大股東及其關(guān)聯(lián)方提供巨額債務(wù)擔(dān)保等。
從公司法來看，不公平的關(guān)聯(lián)交易在不利于從屬的上市公司的同時(shí)，也侵害了從屬公司少數(shù)股東和從屬公司債權(quán)人的利益。首先，公司是由多個(gè)股東共同投資設(shè)立的法人組織，其經(jīng)營(yíng)決策應(yīng)由全體股東共同決定，但由于所持股份比例的不同決定了經(jīng)營(yíng)決策權(quán)實(shí)際上掌握在控股股東手中，控股股東為實(shí)現(xiàn)自身利益最大化而濫用其控制權(quán)，則侵害到公司或中小股東的利益。其次，在控制公司對(duì)從屬公司的控制之下，從屬公司債權(quán)人的權(quán)益也容易受到控制公司的侵害。由于關(guān)聯(lián)交易的目的是追求關(guān)聯(lián)企業(yè)整體利益或控制方利益最大化，因而受控制的企業(yè)利益往往成為犧牲品。關(guān)聯(lián)企業(yè)之間通過關(guān)聯(lián)交易轉(zhuǎn)移利潤(rùn)、資金、資產(chǎn)，相互提供擔(dān)保，使受控企業(yè)的利潤(rùn)嚴(yán)重縮水、資產(chǎn)不當(dāng)減少或處于高風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，從而給受控方的債權(quán)人造成極大風(fēng)險(xiǎn)，使其債權(quán)受償無法得到保障，嚴(yán)重?fù)p害了債權(quán)人的合法權(quán)益。
公司法的理論由此產(chǎn)生了兩個(gè)問題：一是如何保護(hù)從屬公司及其少數(shù)股東利益的問題；一是如何保護(hù)從屬公司債權(quán)人利益的問題。其中，公司少數(shù)股東利益保護(hù)問題一直是公司法中固有的問題。各國(guó)的現(xiàn)代公司法中設(shè)立的累計(jì)投票制、少數(shù)股東請(qǐng)求權(quán)制、股東訴訟制等都是旨在保護(hù)公司少數(shù)股東利益的基本規(guī)則。而對(duì)于公司債權(quán)人的保護(hù)方面，比較重要的是在英美國(guó)家的司法實(shí)踐中通過判例發(fā)展起來的揭開公司“面紗規(guī)則”。“面紗”就是公司的法人人格，即公司以其全部資產(chǎn)對(duì)其債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。揭開這層“面紗”，就是指法院可以為了實(shí)現(xiàn)公平正義的目的，在具體案例中漠視（Disregard）或忽視（Ignore）公司的法人人格，責(zé)令躲在背后的股東或公司的內(nèi)部人員對(duì)公司債權(quán)人直接承擔(dān)責(zé)任。規(guī)定母公司直接責(zé)任的意義在于能夠利用母公司的財(cái)源，增加子公司用于支付破產(chǎn)債權(quán)的資產(chǎn)額，達(dá)到間接保護(hù)子公司債權(quán)人的目的。此外還引申出居次原則，即當(dāng)子公司破產(chǎn)時(shí)，母公司的債權(quán)應(yīng)次于公司其他一般債權(quán)人而后受償。
法律控制的探索
目前，我國(guó)現(xiàn)行法律對(duì)從屬公司的非關(guān)聯(lián)股東和債權(quán)人提供的救助主要集中表現(xiàn)在對(duì)上市公司的規(guī)章制度上。首先，在證券法及相關(guān)規(guī)章制度中規(guī)定了信息披露制度、重大關(guān)聯(lián)交易股東大會(huì)批準(zhǔn)制度和關(guān)聯(lián)股東、關(guān)聯(lián)董事回避表決制度。信息披露制度對(duì)于關(guān)聯(lián)企業(yè)的不正當(dāng)關(guān)聯(lián)交易行為具有重要的控制作用。正如美國(guó)最高法院大法官路易斯。布蘭代斯所言，“披露是醫(yī)治社會(huì)的良藥，就如太陽(yáng)是最好的殺菌劑，電燈是最有效的警察。”這是因?yàn)椤斑@些交易是見不得光的，要求將其披露就等于限制其發(fā)生，許多秘密進(jìn)行的交易一旦公開就很難自圓其說�！敝卮箨P(guān)聯(lián)交易股東大會(huì)批準(zhǔn)制度是指，對(duì)交易標(biāo)的數(shù)量很大或?qū)镜臉I(yè)績(jī)和發(fā)展有重大影響的重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，必須在股東大會(huì)批準(zhǔn)后方可實(shí)施。關(guān)聯(lián)股東和董事回避表決制度則是指當(dāng)股東會(huì)或董事會(huì)對(duì)某一項(xiàng)關(guān)聯(lián)交易作出決議時(shí)，與該關(guān)聯(lián)交易有利害關(guān)系的股東或董事不得就其持有的股份行使表決權(quán)的制度，這是程序公平原則的重要體現(xiàn)。
此外，在上市公司董事的選舉中還建立了累積投票權(quán)制度和獨(dú)立董事制度。采用累積投票方法，股東既可以把所有的投票權(quán)集中選舉1人，亦可以分散選舉數(shù)人。累積投票權(quán)制度可有效地保障少數(shù)股東將代表其利益和意志的代言人選入董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，從而在一定程度上平衡少數(shù)股東與多數(shù)股東的利益關(guān)系，預(yù)防不公平關(guān)聯(lián)交易的產(chǎn)生。獨(dú)立董事是指不在公司擔(dān)任董事之外的其他職務(wù)，并與公司及其大股東之間不存在可能妨礙其獨(dú)立作出客觀判斷的利害關(guān)系的董事。目前，在上市公司的法人治理結(jié)構(gòu)中，累積投票權(quán)制度和獨(dú)立董事制度都已經(jīng)得到了全面推行。
股東保護(hù)的落實(shí)
在此次《公司法》修改中，對(duì)上市公司的關(guān)聯(lián)交易給予了相當(dāng)程度的關(guān)注。從公司法修改草案的討論稿內(nèi)容來看，重大關(guān)聯(lián)交易股東大會(huì)批準(zhǔn)制度和關(guān)聯(lián)股東、關(guān)聯(lián)董事回避表決制度和累積投票制、獨(dú)立董事制度等等上市公司治理的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)都吸收進(jìn)了修改后的《公司法》草案。
尤為重要的是，為防止大股東掏空上市公司，保護(hù)其他投資者的利益，此次《公司法》修改還增強(qiáng)了控制股東的義務(wù)和責(zé)任。公司中的誠(chéng)信義務(wù)原本是針對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)層即董事、經(jīng)理提出的，但因?yàn)槎隆⒔?jīng)理事實(shí)上已成為控制股東在公司中的代言人，控制股東與其代理人董事、經(jīng)理有“合為一體”之嫌，所以根據(jù)“權(quán)責(zé)相一致”原則的要求，控制股東對(duì)其他中小投資者也理所當(dāng)然的應(yīng)負(fù)有誠(chéng)信義務(wù)。要求控制股東履行誠(chéng)信義務(wù)，就是要求控制股東在公司中不得濫用控制權(quán)，不得將自己的利益凌駕于公司的整體利益之上，對(duì)公司重大事項(xiàng)決策時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮中小投資者的利益。因此《公司法》草案規(guī)定，公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其他人不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系侵占公司利益。違反前款規(guī)定，致使公司遭受損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
即使有較為完善的實(shí)體性保護(hù)規(guī)定，但如果沒有可行的程序保護(hù)措施予以落實(shí)則仍無法達(dá)到立法控制關(guān)聯(lián)交易的目的。增強(qiáng)公司法的可訴性是此次《公司法》修改的重點(diǎn)，《公司法》草案對(duì)于因不公平關(guān)聯(lián)交易而導(dǎo)致利益受到侵害的股東，規(guī)定相應(yīng)的救濟(jì)措施，使受到侵害者在程序及實(shí)體方面獲得司法保護(hù)。在此次《公司法》修改草案中設(shè)計(jì)了股東代表訴訟制度：董事、高級(jí)管理人員違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)提起訴訟；監(jiān)事違反前條規(guī)定，給公司造成損害的，股東可以書面請(qǐng)求董事會(huì)提起訴訟。董事、高級(jí)管理人員違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。
總的來看，此次《公司法》修改針對(duì)關(guān)聯(lián)交易引出的問題作了較大的改進(jìn)，但關(guān)聯(lián)交易涉及的法律問題是多方面的，對(duì)其的法律規(guī)范也應(yīng)是多法域控制的任務(wù)。對(duì)于關(guān)聯(lián)交易這個(gè)已經(jīng)常態(tài)化的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，立法應(yīng)予以高度重視，從公司法、證券法、稅法、反壟斷法、
會(huì)計(jì)法等法律的角度對(duì)其綜合調(diào)整，以回應(yīng)關(guān)聯(lián)交易中不公平等問題對(duì)立法的挑戰(zhàn)。
